PONTO 1: Concursos de Crimes: 1) Distinção 2) Conceito. 3) Espécies de concursos de crimes:

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1 1 DIREITO PENAL PONTO 1: Concursos de Crimes: 1) Distinção 2) Conceito 3) Espécies de concursos de crimes 4) Natureza Jurídica 5) Sistemas de aplicação da pena 6) Concurso Material ou Real 7) Concurso Formal 8) Crime continuado 1) Concursos de crimes: 1) Distinção: - Concurso de pessoas: pluralidade de agentes e unidade de fato, consoante se depreende do art. 29 1, caput, do CP. - Concurso aparente de normas: instituto absolutamente frontalmente contrário ao concurso de crimes, pois o que se tem é a pluralidade aparente de normas e unidade de fato. Deve se ter absoluto cuidado, conforme adiante se verá, nas provas de concursos, pois o examinador fará os questionamentos partindo de situações concretas que demandarão respostas envolvendo diretamente estes dois institutos, que são absolutamente limítrofes. No entanto, por óbvio, um exclui o outro. - Concurso de crimes: pluralidade de fatos. 2) Conceito: Ocorre o concurso de crimes quando o agente, mediante uma ou várias condutas, pratica duas ou mais infrações penais. 3) Espécies de concursos de crimes: 3.1) Concurso Material ou Formal: art. 69 2, CP. 3. 2) Concurso Formal ou Ideal: art. 70 3, CP. 1 Art Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 2 Concurso material Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

2 2 3.3) Crime Continuado: art. 71 4, CP. 4) Natureza Jurídica: 4.1) Concurso de crimes está relacionado com a teoria geral do crime: A preocupação maior do concurso de crimes é com a ação, a conduta. Quantas ações/condutas foram praticadas pelo sujeito ativo. O número de ações ou omissões é o que se reflete diretamente para que se saiba de que tipo de concurso de crimes se trata. 4.2) Concurso de crimes diretamente ligado com a teoria geral da pena (corrente que tem prevalecido na doutrina): Uma primeira premissa comparativa quando várias pessoas praticam o mesmo crime. A preocupação do Juiz é na aplicação da pena para cada um dos agentes. Atualmente, entende-se que o concurso de crimes é uma matéria afeta diretamente com a teoria geral da pena, dando ênfase maior a sua conseqüência. Ou seja, na aplicação da pena, sejam elas somadas ou exasperadas. Obs: Afinal, em que momento da aplicação da pena, o Juiz procede aos aumentos decorrentes do concurso de crimes? Sempre após ter esgotado o cálculo da pena, de cada um dos crimes, distinta e integralmente, pelo sistema trifásico. É uma espécie de quarta fase de aplicação da pena. 3 Concurso formal Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 4 Crime continuado Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-selhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

3 3 5) Sistemas de aplicação da pena: 5.1) Sistema do cúmulo material: As penas de todas as infrações penais devem ser somadas distinta e integralmente. Este sistema é adotado no concurso material (art. 69, CP, art, 70, caput, 2ª parte do CP) concurso formal impróprio ou imperfeito. E ainda, na aplicação das penas de multa quando houver concurso de crimes (art 72 5, CP). 5.2)Sistema da exasperação: Adota-se a pena de um só dos crimes, qualquer deles se forem idênticas, ou a mais grave, se forem diversos, sempre acrescida de um percentual. Este sistema é adotado no concurso formal próprio (art. 70, caput, 1ª parte do CP), concurso formal perfeito e crime continuado (art. 71, CP). 6) Concurso Material ou Real art. 69 6, CP: Ocorre o concurso material quando o agente pratica duas ou mais condutas, dolosas ou culposas, comissivas ou omissivas, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não, mas todos vinculados pela identidade de agente, não importando se os fatos ocorreram na mesma ocasião ou em ocasiões diferentes. É a forma mais ampla de concurso de crimes, portanto, não é preciso que se observem requisitos que unam as condutas ou que tornem semelhantes as infrações penais. Contexto temporal idêntico: Como se trata da forma mais ampla de aplicação da pena, no concurso material as várias condutas não são praticadas no mesmo contexto temporal. Sempre haverá um espaçamento de tempo, que é, exatamente, o que justifica a soma das penas. 5 Multas no concurso de crimes Art No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. 6 Concurso material Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

4 4 Se tudo ocorresse dentro do mesmo contexto temporal, o agente sempre seria beneficiado, seja pelo conflito aparente de normas, seja pelo concurso formal. Obs: Súmula 17 7 STJ quando crime meio se exaure naquela única conduta lesiva do crime fim, respondendo o réu só pelo crime fim. O STF não adota essa Súmula, sendo concurso formal. O concurso material permite, inclusive, que não haja identidade de elemento subjetivo. Nesse sentido, podem ser praticadas infrações dolosas e culposas, uma vez que se trata da forma mais ampla e mais grave de aplicação da pena. De outro lado, é sempre imprescindível que o Juiz, como ocorre em todo e qualquer concurso de crimes, estabeleça a pena isoladamente para cada uma das infrações penais. STF. Prescrição penal e concurso de crimes: Extinção da punibilidade que se verifica crime a crime - art , CP e Súmula do Em relação ao crime meio, anteriormente mencionado, prevalece o entendimento de que fica absorvido pelo crime fim, quando anterior tiver maior potencialidade lesiva. Isso significa que, por exemplo, absolvido o réu pelo crime fim, ou extinta a punibilidade do crime fim, não há mais interesse na persecução penal pelo crime meio. Por exemplo: bagatela em crime de descaminho. A posição, contudo, minoritária, que permite a punição, nesse contexto, pelo crime meio. Ou seja, nesse caso que se absolve pelo crime fim ainda se tentaria uma persecução penal pelo crime meio. 7 Súmula 17, STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. 8 Art No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. 9 Súmula 497, STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

5 5 Existem casos em que o crime meio é mais grave do que o crime fim e, em assim sendo, existe posição determinando a absorção do crime fim pelo crime meio. Ex: carteiro e o poeta. Talão de cheque pelo correio. O carteiro, ao invés de entregá-lo ao destinatário, subtraiu o cheque. Pratica o peculato e estelionato. Portanto, responde por peculato que é mais grave. Como se trata da forma mais ampla de aplicação da pena, o concurso material não é afastado pelo fato de ser o réu reincidente, conforme discussão doutrinária. Isto significa que algumas infrações poderão ser cometidas depois das outras, caracterizando-se a reincidência. A única diferença é que caberá, nesse caso, ao Juiz da execução penal, a aplicação da regra do concurso material, art. 66, III, a 10, da LEP, soma das penas. Se a infração tiver sido praticada antes da anterior condenação, aplica-se o artigo da LEP. Se ele pratica um novo crime (doloso) durante a execução da pena é falta grave, se aplica o art da LEP. - Art. 69, 1º 13 e art. 44, 5º 14, CP. - Art. 44, 5º: SPC/TJ PEC Novo crime SPCTJ s/ revogação 10 Art. 66. Compete ao Juiz da execução: III - decidir sobre: a) soma ou unificação de penas. 11 Art Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. 12 Art A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). 13 Art. 69, 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. 14 Art. 44, 5 o - Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

6 6 -Art. 69: SPCJ 3x 155CP. Em razão da situação mais benéfica do art. 69, 1º, CP, em relação ao art. 44, 5º, CP, que permite ao réu já condenado e cumprindo PRD, e a quem sobrevenha nova condenação a pena privativa de liberdade, continuar cumprindo a primeira juntamente com a segunda, desde que compatíveis, fez com que se revogasse o artigo, cuja situação é mais benéfica, 69, 1º, CP. Isso porque no art. 69, 1º, CP, as condenações surgem ao mesmo tempo, não sendo tão reprovável como o caso em que o acusado, já condenado, venha a praticar nova infração penal, tendo o tratamento mais benéfico da Lei. (Ruy Rosado de Aguiar Jr.) 7) Concurso Formal art , CP: Ocorre o concurso formal quando o agente, com uma única conduta, produz dois ou mais resultados. Na verdade, no concurso formal existem dois ou mais crimes, mas que, por política criminal, são apenados de maneira menos rigorosa. Requisitos: 1) Unidade de conduta: Por conduta devemos entender toda ação ou omissão humana consciente e voluntária dirigida a uma finalidade. Compreende um único ato ou uma seqüência de atos, desencadeados pela ação humana, objetivando a realização do fato típico. No verbo ou núcleo do tipo está consubstanciada a ação, pelo qual em torno dele se fundem os elementos da conduta humana. Ex: um indivíduo que invade o domicilio alheio, pratica vários atos reunidos numa única conduta, que é descrita no verbo incriminador do art do CP. 15 Concurso formal Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 16 Violação de domicílio

7 7 No concurso formal exige-se a unidade de conduta, que apenas existirá quando os diversos atos tiverem sido praticados no mesmo contexto temporal. É isso que diferencia o concurso formal do concurso material. 2) Pluralidade de crimes: Uma única conduta dá origem a mais de um crime, atingindo mais de um bem penalmente tutelado. A partir daqui, questiona-se o seguinte: exige-se para o concurso formal a unidade de desígnios ou a unidade de elemento subjetivo? Para uma primeira corrente, sustentada por Heleno Cláudio Fragoso, pode haver concurso formal autêntico quando o primeiro resultado é obtido por dolo e o segundo resultado, ainda, poderia ser obtido a título de dolo eventual. Para a maioria da doutrina, o primeiro resultado pode ser obtido a título de dolo, mas o resultado que se segue deve no máximo ser obtido a título de culpa. Identidade de elemento subjetivo: Discute-se, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da necessidade da existência do elemento subjetivo no concurso formal. Para alguns, o CP adotou a teoria objetiva, ou seja, dispensando o elemento subjetivo. Para outros, é imprescindível que haja o elemento subjetivo consubstanciado na unidade de desígnios, o que significa que o agente, intimamente, deve ter querido a produção de somente um resultado. Tanto isso é verdade que se a intenção for a produção de mais resultados, haverá soma das penas, tal como ocorre no concurso material. Art Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

8 8 Espécies de concurso formal próprio ou perfeito art. 70, CP, primeira parte: Resulta da unidade de desígnio. O agente, por meio de apenas um impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados. Ex: o agente atropela e causa lesões corporais em três pessoas. Aplicação da pena: Se for homogêneo (crimes da mesma espécie) aplica-se/toma-se um determinado percentual sobre a pena de um deles. Se forem diversos, toma-se o crime mais grave e sobre ele se aumenta um percentual. A jurisprudência adota a seguinte tabela: - 2 crimes/ 2 resultados aumenta-se 1/ crimes/3 resultados aumento de 1/ crimes/4 resultados aumento de 1/ crimes/ 5 resultados - aumento de 1/3-6 crimes ou mais: aumento de metade. Concurso formal impróprio ou imperfeito art 70, segunda parte, CP: Desígnios autônomos aparentemente há uma só ação, mas o agente intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. Conforme se percebe, essa espécie de concurso formal somente é possível nos crimes dolosos. A expressão desígnios autônomos abrange tanto o dolo direto como dolo eventual. Obs: Heleno Cláudio Fragoso entende que a expressão desígnios autônomos exclui o dolo eventual, o que significa dizer, por exemplo, que o homicídio com dolo direto e um homicídio com dolo eventual, seguiria as regras do concurso formal perfeito, com a aplicação da pena de somente um dos crimes. A doutrina majoritária, no entanto, entende que a 2ª p do art 70, caput, CP desígnios autônomos abrange tanto o dolo direto quanto o dolo eventual. Não se pode esquecer que o concurso formal é uma ficção e somente foi criado para beneficiar o acusado. Em assim sendo, o que se espera, minimamente, é que o réu tenha agido com um único fim para que seja punido com somente uma pena.

9 9 - Concurso material benéfico art 70, parágrafo único 17, CP: Como se trata de uma ficção jurídica, a pena cabível por este artigo não pode ser superior a que seria cabível pela regra do concurso material. Sob pena de nulidade, é imprescindível que o Juiz individualize, pelo sistema trifásico, a pena de cada um dos crimes para saber a grandeza penal deles, para somente, após, fazer incidir as regras do concurso formal. Exemplos de concurso formal: - assalto a ônibus concurso formal próprio; - assalto a interior de agência bancária concurso formal próprio; - bomba num avião para matar uma pessoa, também matando as demais concurso formal impróprio. - policial militar que agride e lesiona pessoa na rua art , CP e art. 3º, i 19, Lei Abuso de Autoridade. Obs: cuidar quando ocorrer questionamento nos crimes em que envolvem algum tipo de falso (meio) para a prática de crime fim. O que para todos os Tribunais do País, desde que não haja maior potencialidade lesiva, caracteriza crime único, para o STF caracteriza concurso formal de crimes, uma vez que não utilizam a Súmula do STJ. 8) Crime continuado art , CP: Caracteriza-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, modo de execução, 17 Art. 70, Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. 18 Lesão corporal Art Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. 19 Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: i) à incolumidade física do indivíduo. 20 Súmula 17, STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. 21 Crime continuado Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-selhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

10 10 lugar e outras semelhantes, os subseqüentes devem ser entendidos como continuação do primeiro. Na verdade, o crime continuado é o próprio concurso material, mas que por política criminal, é encarado como crime único. 8.1) Natureza jurídica: - Primeira corrente - unidade real: os vários delitos, na realidade, constituem um único crime. - Segunda teoria - unidade jurídica ou mista: o crime continuado não é nem um só crime, nem são vários. Eles se constituem numa terceira espécie. - Terceira posição teoria da ficção jurídica: na realidade, o crime continuado são vários crimes, mas, por ficção é considerado somente um. Teoria adotada no Brasil. 8.2) Concurso formal x crime continuado: Três roubos com três vítimas em continuidade delitiva são cumuláveis? Há duas posições: - havendo em concreto o concurso formal e o criem continuado, ambos os acréscimos são cumuláveis, devendo incidir após o acréscimo das majorantes e minorantes (não é mais posição do STJ). - aplica-se o princípio da consunção (conflito aparente de normas) devendo prevalecer o aumento maior ( o devido pelo crime continuado). 8.3) Espécies de crime continuado: - Crime continuado Comum: ocorre quando houver crime continuado praticado sem violência ou grave ameaça contra a pessoa ou quando houver violência ou grave ameaça contra a pessoa desde que seja contra a mesma vítima. Aumento de 1/6 a 2/3. - Crime continuado específico: crimes continuados com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes. Aumento de 1/6 até o triplo. Art. 70, parágrafo único, CP.

11 11 Por esta razão sem aplicabilidade a Súmula do STF. porque se admite crime continuado doloso contra a vida. 8.4) Teoria sobre a unidade de desígnio: Para uma parte da doutrina, o CP brasileiro adotou a teoria puramente objetiva, pois o art. 71 do CP nada mencionou sobre a necessidade de elemento subjetivo. Nesse sentido, afirma-se que a própria estrutura do crime continuado exclui qualquer apelo a elemento subjetivo. A jurisprudência, bem como parte da doutrina, entendem que deve ser adotada a teoria objetivo-subjetiva, ou seja, além dos elementos objetivos exige-se para que o réu responda somente por um crime, deseje somente um crime. A expressão outras semelhantes nada mais é a que a exigência de identidade de elemento subjetivo que o réu queria, no seu intimo, a prática de um crime só. Dentro do crime continuado cada episódio no curso dos acontecimentos é uma ação integral, um crime em si mesmo, no seu aspecto objetivo e subjetivo. Existe uma unidade de fato, em que o agente, com um objetivo único, partilha a consecução deste resultado, mas o objetivo dele é um só. - Crimes da mesma espécie: Há duas posições: 1) aqueles que estejam previstos no mesmo tipo penal; 2) aqueles que possuam a mesma objetividade jurídica. Os crimes de sonegação fiscal admitem continuidade delitiva, segundo jurisprudência do TRF4. Mas haverá sempre concurso material com lavagem de dinheiro, evasão de divisas, adulteração de combustíveis, trafico de drogas e quadrilha ou bando. 22 Súmula 605, STF - Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

12 12 Não se admite, segundo o STJ, continuidade delitiva entre crimes contra a ordem tributária e crimes contra a previdência social. - Tempo: O critério fixado pela jurisprudência é de 30 dias, embora exista certa flexibilidade para mais e para menos. Em crimes tributários, o prazo irá variar de acordo com a periodicidade do pagamento do tributo. Ex: IR. - Conexão espacial: a prática do mesmo crime, seguido dos demais, deve ser feita em locais próximos. A jurisprudência tem admitido, no máximo, dentro da mesma região metropolitana. - Conexão Modal - o agente deve se utilizar sempre do mesmo modus operanti utilizado nos crimes anteriores. - Conexão ocasional: o agente deve se valer, na pratica dos crimes posteriores, da situação criada pelo delito anterior. Literalmente, a situação que propicia, que facilita, a pratica dos demais deve ter sido criada com o primeiro fato e os que se seguem são continuação do primeiro. Aplicação da pena: Quando for crime continuado simples, a pena varia de 1/6 a 2/3, havendo a seguinte tabela: 2 1/6 3 1/5 4 1/4 5 1/3 6 1/2 7 ou mais 2/3 No art. 71, parágrafo único, CP, não há limite único, sendo definido pelo art CP (a culpabilidade). 23 Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

13 13 Regras especiais no crime continuado: - não pode o aumento exceder ao que seria cabível pelo concurso material. - a prescrição incide sobre pena de cada um dos crimes (art. 119 CP e Súmula 497, STF). Momento da unificação: Quando o réu for processado por todos os crimes, ao mesmo tempo, é o Juiz da sentença que irá aplicar a regra do art. 71, CP. Se, contudo, tiverem sido objeto de processos distintos, caberá ao Juiz da execução penal aplicação tardia das regras do crime continuado, denominada unificação de penas (art. 66, III, a, da LEP). Não confundir crime continuado com habitualidade criminosa. No primeiro, a reprovabilidade do réu é branda, tanto que a pena será reduzida. No segundo caso, a habitualidade criminosa o réu faz do crime o seu meio de vida. Aplicação na Lei penal no tempo e crime continuado: Súmula do STF o ônus é do réu. Aplicação da pena de multa no concurso de crimes art. 72, CP: material. Não há sistema da exasperação na aplicação da pena de multa, é sempre concurso STJ, crime continuado, para aplica-se a pena, na pena de multa também, aplica-se somente uma, aumentada em um percentual. II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 24 Súmula 711, STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.