O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CÔNJUGES.

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1 O DIREITO SUCESSÓRIO DOS CÔNJUGES

2 Herdeiros Necessários Ascendentes, descendentes e cônjuge, de acordo com o art O legislador fez uma escolha política: quis, como regra, instituir como herdeiro necessário o cônjuge. PROBLEMA: Inclui-se aqui o companheiro? Posição doutrinária e jurisprudencial. Implicação jurídica da existência de herdeiros necessários.

3 Direito de Concorrência Direito de o cônjuge (legitimado nos termos do artigo 1830) concorrer com descendentes (dependendo do regime de bens adotado) ou ascendentes (sempre) à herança.

4 Sucessão Legítima Art A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

5 Regimes em que o cônjuge não concorrerá com os descendentes Interpretação literal: Na comunhão universal de bens. Na separação obrigatória de bens. Na comunhão parcial de bens, em que o falecido não deixa bens particulares.

6 Interpretação Literal: Na separação convencional de bens. Regimes em que o cônjuge Concorrerá com os descendentes Na comunhão parcial em que o autor da herança deixou bens particulares. Aqui se pergunta: sobre a totalidade da herança ou apenas quanto aos bens particulares? Na participação final nos aquestos (quanto aos bens particulares).

7 ENUNCIADO Jornada de direito civil Enunciado 270 Art : O art , inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

8 Assim como a maioria doutrinária, Giselda Hironaka acompanha essa tese, defendendo o ponto de vista que interpreta o dispositivo limitando a concorrência do cônjuge supérstite, que era casado sob o regime da comunhão parcial de bens, com os descendentes, exclusivamente aos bens particulares do de cujus. O raciocínio do legislador estaria baseado no fato de que os bens que pertenciam ao casal já são divididos em função da dissolução da sociedade conjugal em decorrência da morte. Já no que tange aos bens particulares do autor da herança são partilhados pelos herdeiros a título de sucessão causa mortis, inclusive o cônjuge já que é considerado herdeiro necessário.

9 Por outro lado, Maria Helena Diniz adota posicionamento diverso. Para ela no que tange a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, também deve ser observado se o falecido possuía bens particulares se casado no regime comunhão parcial, incidindo sobre o todo e não apenas sobre os bens particulares. Maria Berenice Dias entende que deve ser respeitado o que foi pactuado pelos nubentes, mantendo a incomunicabilidade dos bens particulares ao cônjuge sobrevivente, como já era a forma vigente durante a união do casal.

10 STJ O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu posicionamento baseado na idéia de que a vontade do cônjuge, manifestada no casamento, deve ser tomada em consideração também no momento de interpretar as regras sucessórias. REsp / SP, Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em

11 Se em vida os cônjuges assumiram, por vontade própria, o regime da comunhão parcial de bens, na morte de um deles, deve essa vontade permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasião do óbito, o retorno ao antigo regime legal: o da comunhão universal, em que todo acervo patrimonial, adquirido na constância ou anteriormente ao casamento, é considerado para efeitos de meação. (...) Não se pode ter após a morte o que não se queria em vida. A adoção do entendimento de que o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do falecido a todo o acervo hereditário, viola, além do mais, a essência do próprio regime estipulado.

12 ASSIM, POR ESTA DECISÃO: De acordo com o regime de bens, cônjuge pode ser meeiro, herdeiro ou os dois. Comunhão universal: meeiro. Comunhão parcial de bens: meeiro e herdeiro sobre os bens comuns. Separação obrigatória de bens: convencional e legal (STJ no REsp MS, de ). Na convencional, não é meeiro, nem herdeiro; na legal, não é herdeiro, mas possível invocar a Súmula 377 do STF para fins de meação.

13 ACORDÃO STJ DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CÔNJUGE SUPÉRSTITE QUE NÃO OSTENTA A QUALIDADE DE HERDEIRA. CHAMAMENTO DOS FILHOS A SUCEDER. INEXISTÊNCIA DE CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA ENTRE OS DESCENDENTES E A CONSORTE. MATRIMÔNIO CONTRAÍDO SOB O REGIME OBRIGATÓRIO DA SEPARAÇÃO DE BENS. ILEGITIMIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE INTERESSE PROCESSUAL, NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO. DEMANDA INSERVÍVEL À REIVINDICAÇÃO DOS AQÜESTOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS , 1.829, INC. I, E 1.845, TODOS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 C/C ARTS. 3º E 267, INC. VI, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A cônjuge supérstite, cujo regime de bens adotado no matrimônio com o falecido era o da separação obrigatória de bens, não goza de legitimidade para intentar ação de petição de herança, porque ausente a qualidade de herdeira. 2. A ação de petição de herança é, ademais, instrumento processual inservível à pretensão de reivindicação dos aqüestos. Apelação Cível n , da Capital / Distrital do Norte da Ilha. Relator: Des. Eládio Torret Rocha. Julgado em

14 Regime matrimonial. Sucessão. Trata-se de recurso interposto contra acórdão exarado pelo TJ que deferiu pedido de habilitação de viúva como herdeira necessária. A questão resume-se em definir se o cônjuge sobrevivente que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens participa da sucessão como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes do falecido. No caso, a situação fática vivenciada pelo casal, declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal, é a seguinte:

15 Cuida-se de um casamento que durou dez meses; quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antentenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos.

16 Para a Min. Relatora, o regime de separação obrigatória de bens previsto no art , I, do CC/2002 é gênero que agrega duas espécies: a separação legal e a separação convencional. Uma decorre da lei; a outra, da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário.

17 Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts , I, e do CC/2002, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação do regime de bens pactuado (REsp MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/12/2009)..

18 O quinhão do cônjuge que concorre com os descendentes Art O cônjuge herdará quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça. Porém, a quota do cônjuge não poderá ser inferior a ¼ se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer. Filhos comuns: concorre com garantia da quota mínima. Filhos exclusivos do de cujus : concorre, mas sem a quota mínima.

19 Filiação híbrida? É a hipótese da existência de descendentes exclusivos do autor da herança e comuns com o cônjuge supérstite. De acordo com Zeno Veloso, a maioria doutrinária entende que a regra estabelecida pelo art. 1832, reservando uma quarta parte da herança ao cônjuge sobrevivente, não é aplicável. O patrimônio deve ser dividido igualmente, como se todos fossem herdeiros exclusivos do falecido.

20 ASSIM: A primeira corrente entende que ao cônjuge somente é assegurado ¼ parte da herança se for ascendente de todos os herdeiros com quem concorre. Se houver outros herdeiros, há a simplificação da partilha, em atenção ao princípio isonômico com relação às quotas dos filhos. A segunda corrente sustenta que a fração de ¼ da viúva deve ser calculada sobre a parte da herança a ser recebida pelos seus filhos e não sobre o quinhão dos enteados, o que afronta o princípio da igualdade, pois os herdeiros, todos irmãos, iriam receber quinhões diferentes. Giselda Hironaka sustenta a impossibilidade matemática de partição do monte-mor na hipótese de concorrência híbrida.

21 Direito Real de Habitação - art Cônjuge. Estende-se aos companheiros o direito real de habitação? As leis da União Estável 94 e 96 estão revogadas? Como se dá a sua extinção? Aplicação das regras do art do CC?

22 STJ RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. CODIFICAÇÃO ATUAL. REGIME NUPCIAL. IRRELEVÂNCIA. RESIDÊNCIA DO CASAL. Segundo o artigo do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido. Recurso não conhecido, com ressalva quanto à terminologia. REsp / RJ, de

23 Embargos de terceiro. Direito real de habitação. Art , 2º, do Código Civil de Usufruto. Renúncia do usufruto: repercussão no direito real de habitação. Registro imobiliário do direito real de habitação. Precedentes da Corte. 1. A renúncia ao usufruto não alcança o direito real de habitação, que decorre de lei e se destina a proteger o cônjuge sobrevivente mantendo-o no imóvel destinado à residência da família. 2. O direito real de habitação não exige o registro imobiliário. 3. Recurso especial conhecido e provid. o. REsp /PR, de 16/09/2004

24 TJSC AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL C/C DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. FALECIMENTO DE UM DOS COMPANHEIROS. DIREITO DO SOBREVIVENTE PERMANECER NO IMÓVEL QUE SERVIA DE MORADIA AO CASAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.278/96. IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA, NA HIPÓTESE, DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. CONCESSÃO DA MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. TJSC, Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data: 31/03/2009. Agravo de Instrumento n , de São Miguel do Oeste

25 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. HERDEIROS QUE INGRESSAM COM COBRANÇA DE VALORES RELATIVOS A CINQUENTA POR CENTO DOS ALUGUÉIS DE IMÓVEL EM QUE RESIDIA A RÉ, QUE CONVIVIA COM O AUTOR DA HERANÇA À ÉPOCA DE SEU FALECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O DE CUJUS E A RÉ DECLARADA MEDIANTE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO. IMÓVEL ÚNICO. APLICABILIDADE DO ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N /96 (NÃO REVOGADA PELO ATUAL CÓDIGO CIVIL). DIREITO REAL DE HABITAÇÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Ocorrendo o falecimento de um dos conviventes, e havendo um único imóvel destinado à residência do casal, há que se garantir o direito real de habitação ao sobrevivente. (Apelação Cível n , de Criciúma. Relator: Marcus Tulio Sartorato. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data: 25/08/2009).

26 TJMG EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - BEM IMÓVEL UTILIZADO PELA COMPANHEIRA SOBREVIVENTE - RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA - DIREITO DE REAL DE HABITAÇÃO.- Independente da contribuição para a aquisição do imóvel, é assegurado pelo novo Código Civil ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação relativo ao único imóvel destinado à residência da família, regra que é estendida à companheira, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade, até porque o Código vigente não revogou a Lei nº 9.278/96, que também assegura o direito real de habitação quando do falecimento de um dos conviventes da união estável. (TJMG, Ap. Cível. n /001, rel. Des. Duarte de Paula, j. em ) - grifo nosso.

27 Requisitos necessários para que o cônjuge seja herdeiro artigo 1830 O cônjuge não pode estar separado, nem divorciado. O cônjuge não pode estar separado de fato há mais de dois anos. PROBLEMAS: 1.A partir da separação de fato há que se falar em legitimidade sucessória? 2. Se, o casal está há mais de dois anos separados de fato, porém por CULPA do falecido?

28 Retrocesso: a Culpa mortuária estabelecida, conforme Rolf Madaleno. Qual a melhor interpretação para o artigo 1830? A posição doutrinária e jurisprudencial.

29 Separação de Fato É a separação de fato que põe fim ao casamento. O pressuposto para reconhecer a copropriedade é a presunção de esforço comum e mútua colaboração na constituição e preservação dos bens adquiridos durante o período de convívio. Com o fim da convivência não há motivo para pressupor o estado de comunhão. Não há mais a comunhão plena de vida. É descabido e enseja o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges que, em face da separação, em nada colaborou no aumento do acervo patrimonial.

30 II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; Na concorrência com os ascendentes não mais se apresentam as restrições decorrentes do regime de bens. Assim, será sempre herdeiro, independentemente do regime patrimonial em que o viúvo ou viúva eram casados com o de cujus, mesmo que já tenha recebido sua meação.

31 OBSERVAR A COTA ESTABELECIDA EM LEI Artigos 1836 e 1837: 1/3 se concorrer com ascendentes em primeiro grau (sogro e sogra); 1/2 se concorrer apenas com um deles ou se maior for aquele grau.

32 III - Ao cônjuge sobrevivente; O cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes e descendentes do falecido e herda todo o patrimônio, no caso de não existirem as classes supramencionadas, uma vez que é considerado herdeiro necessário pelo art do CC. Assim, na existência do casamento é absoluto o direito sucessório do mencionado herdeiro, e ainda, segundo a legislação vigente, o cônjuge sobrevivente tem prioridade absoluta sobre os irmãos, sobrinhos e outros colaterais até o 4º grau do falecido.

33 IV aos colaterais. Irmãos, sobrinhos, tios e primos. Sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais.

34 Sucessão dos Companheiros É essencial que a união estável persista até a morte do autor da sucessão. O tempo que durou o relacionamento, ou a existência de filhos comuns, não importam para sua caracterização, apenas a comprovação da existência do laço afetivo com os requisitos, podendo ser atestada por todos os meios de prova admitidos em direito.

35 IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUPENSIVAS Para reconhecimento dessa união, os companheiros não podem apresentar qualquer causa de impedimento matrimonial absoluto, definidas pelo art do CC, salvo no que se refere às pessoas casadas que estiverem separadas de fato. Igualmente, os impedimentos constantes no art não são obstáculo para a sua formação, deixando claro que a união estável em momento algum pode ser confundida com o concubinato, já que de acordo com a previsão do art as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato, e não geram os mesmo efeitos jurídicos da união estável.

36 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO O Código Civil foi omisso sobre o tema com relação aos companheiros. O Enunciado n. 117 da I Jornada de Direito Civil afirma que a garantia habitacional prevista no art do CC deve ser também conferida ao companheiro, aplicada analogicamente em função do direito a moradia determinado pelo art. 6º da CF e ao par. 7º da Lei 9.278/96 que não foi revogado. Assim, majoritariamente, os Tribunais e a doutrina entendem ser estendida aos companheiros tal direito.

37 Artigo A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: Verifica-se a partir da leitura do caput do at que a sucessão do companheiro é limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Assim, denota-se que o convivente já é meeiro dos bens que constituíram sua quota parte na herança do falecido, eis que nos termos do art o regime patrimonial de bens supletivo é o da comunhão parcial, ou seja, não havendo contrato entre os companheiros dispondo o contrário, a união é finda sob o regime legal.

38 I Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; Na sucessão do companheiro não há regra que assegure a quota mínima de uma quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer, como é garantido ao cônjuge através da regra do art do CC.

39 FILIAÇÃO HÍBRIDA? A discussão doutrinária no que tange à concorrência do convivente supérstite com os descendentes gira em torno da conjectura de filiação híbrida, ou seja, a existência de filhos comuns dos companheiros concomitantemente a de exclusivos do falecido, que não é prevista na lei.

40 De acordo com Euclides de Oliveira, várias possibilidades para o partilhamento da herança são analisadas nesse caso, vez que se pode considerar todos os filhos como se fossem comuns, onde o companheiro ficaria com quota igual; como se todos fossem exclusivos, restringindo a quota do companheiro à metade; ou ainda a realização de um cálculo proporcional, mesclando a quota igualitária com relação aos filhos comuns e só metade no que coubesse aos demais.

41 Francisco Cahali adota o posicionamento que defende a aplicação do inciso I do art aos casos em tela, eis que a situação híbrida pode ser amparada em decorrência da amplitude do inciso, ao passo que não se encaixa ao previsto no inciso II do mesmo artigo, já que este estabelece expressamente a aplicação somente aos filhos do autor.

42 Já Zeno Veloso entende que diante da concorrência do companheiro com filhos de origem comum e exclusiva do de cujus deve prevalecer o disposto no inciso II do aludido artigo, isto porque, de seu ponto de vista, os filhos do companheiro sobrevivente ainda tem a expectativa de herdar deste, enquanto filhos que teve o falecido em outro relacionamento não tem essa esperança sendo assim cabe ao convivente sobrevivente a metade do que foi conferido a cada um dos descendentes, para que não haja um maior prejuízo aos filhos exclusivos.

43 ENUNCIADO DA CJF Enunciado 226: At. 1790: Aplica-se o inc. I do art também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns.

44 TJRS AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRA. PARTICIPAÇÃO COMO HERDEIRA. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. É permitido à companheira receber quinhão hereditário igual ao do filho comum e dos exclusivos quanto aos bens adquiridos na constância da união estável. Inteligência do art , I, do CC. Agravo de Instrumento provido de plano. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n , de Gravataí. Rel. Des. Jorge Luís Dall'Agnol. Julgado em:

45 AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. INVENTÁRIO. CONCORRENDO A COMPANHEIRA COM FILHA COMUM DO CASAL E FILHOS EXCLUSIVOS DO DE CUJUS, POSSUI ELA DIREITO À HERANÇA, NOS MOLDES DO ART , I, DO CCB. RECURSO PROVIDO. Agravo de Instrumento n , de Ijuí. Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em:

46 TJRS EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSÕES. INVENTÁRIO. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. RECONHECIMENTO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE COMO HERDEIRO, EM CONCORRÊNCIA COM O DESCENDENTE. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE. CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO E INCISOS DO CÓDIGO CIVIL, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO COMPANHEIRO E AO CÔNJUGE. Em razão do julgamento de improcedência no colendo Órgão Especial deste Tribunal, da Argüição de Inconstitucionalidade n.º , reconhecendo a constitucionalidade do art , III, do Código Civil, por aplicação do disposto no art. 211 do RITJRGS há que se reconhecer a aplicabilidade do art , CC/02, inclusive relativamente ao inciso II, incidente no caso concreto. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes n , de Santa Bárbara do Sul. Rel. Des. Rui Portanova. Julgado em:

47 III se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 da herança; Cabe esclarecer quem são os denominados outros parentes sucessíveis a que o inciso se refere, e, segundo Giselda Hironaka, deve-se recorrer à ordem de vocação hereditária, por meio dos art e seguintes do Código Civil. Assim, esses parentes são os ascendentes, sem limitação de grau, seguidos pelos colaterais até o quarto grau. Resta mantida a regra de que os de grau mais próximo excluem o de mais remoto, sendo que os primeiros a serem convocados são os pais, ascendentes de primeiro grau, em concorrência com o companheiro.

48 STJ RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, EM RAZÃO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO ARTIGO 1641, II, DO CÓDIGO CIVIL, À UNIÃO ESTÁVEL - NECESSIDADE - COMPANHEIRO SUPÉRSTITE - PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL - OBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790, CC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] IV - Ressalte-se, contudo, que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida comum do casal, por si só, é fator contributivo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência; V - Excluída a meação, nos termos postos na presente decisão, a companheira supérstite participará da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência (período que não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efetiva convivência), em concorrência com os outros parentes sucessíveis (inciso III, do artigo 1790, CC). VI - Recurso parcialmente provido.

49 TJSC INVENTÁRIO. DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES. BEM INVENTARIADO ADQUIRIDO ANTERIORMENTE À UNIÃO ESTÁVEL PELA COMPANHEIRA FALECIDA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DOS ARTS e DO CÓDIGO CIVIL SOB O ARGUMENTO DE QUE O COMPANHEIRO FOI EQUIPARADO AO CÔNJUGE PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO. UNIÃO ESTÁVEL NÃO IGUALADA AO CASAMENTO, APENAS RECONHECIDA COMO ESPÉCIE DE ENTIDADE FAMILIAR PARA EFEITO DE PROTEÇÃO ESTATAL (ART. 226, 3º, CF). SUCESSÃO DO COMPANHEIRO QUE DEVE SE SUJEITAR ÀS REGRAS DISPOSTAS NO ART DO CÓDIGO CIVIL. NA HIPÓTESE, DIREITO DOS COLATERAIS DA DE CUJOS À TOTALIDADE DO BEM ARROLADO (ART , III, DO CC). DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, 3º, elevou a união estável estabelecida entre homem e mulher ao status de entidade familiar, merecedora da proteção do Estado, sem que isso, todavia, implique na sua equiparação às famílias constituídas pelo matrimônio. Tanto assim é que o próprio dispositivo citado determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, o que exclui, evidentemente, a sua paridade." (Ap. Cív. n , de Joinville, Rel. Des. Subst. Joel Dias Figueira Júnior, j. em ).

50 IV não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Aqui pergunta-se: e os bens adquiridos fora da união? Serão do companheiro ou serão destinados ao Estado?

51 TJSC CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. DECISÃO QUE IMPEDIU A PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO AO ARGUMENTO DE QUE LHE BASTAVA A MEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À SUCESSÃO ASSEGURADO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 1829, I, 1.725, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. VEDADA A DISTINÇÃO ENTRE CÔNJUGE E COMPANHEIRA PARA FINS SUCESSÓRIOS OPERADA PELO ART DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 226, 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Os tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art , I, c/c art do referido Diploma Legal não somente para os cônjuges, como também para os companheiros, colocando ambos em posição de igualdade na sucessão. TJSC, Tulio Sartorato, Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data: 21/08/2008. Agravo de Instrumento n , de São José

52 tjsc INVENTÁRIO. DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES. BEM INVENTARIADO ADQUIRIDO ANTERIORMENTE À UNIÃO ESTÁVEL PELA COMPANHEIRA FALECIDA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DOS ARTS e DO CÓDIGO CIVIL SOB O ARGUMENTO DE QUE O COMPANHEIRO FOI EQUIPARADO AO CÔNJUGE PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO. UNIÃO ESTÁVEL NÃO IGUALADA AO CASAMENTO, APENAS RECONHECIDA COMO ESPÉCIE DE ENTIDADE FAMILIAR PARA EFEITO DE PROTEÇÃO ESTATAL (ART. 226, 3º, CF). SUCESSÃO DO COMPANHEIRO QUE DEVE SE SUJEITAR ÀS REGRAS DISPOSTAS NO ART DO CÓDIGO CIVIL. NA HIPÓTESE, DIREITO DOS COLATERAIS DA DE CUJOS À TOTALIDADE DO BEM ARROLADO (ART , III, DO CC). DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, 3º, elevou a união estável estabelecida entre homem e mulher ao status de entidade familiar, merecedora da proteção do Estado, sem que isso, todavia, implique na sua equiparação às famílias constituídas pelo matrimônio. Tanto assim é que o próprio dispositivo citado determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, o que exclui, evidentemente, a sua paridade." (Ap. Cív. n , de Joinville, Rel. Des. Subst. Joel Dias Figueira Júnior, j. em ). Agravo de Instrumento n , de Itapema. Rel. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgado em:

53 TJDF AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. HERANÇA. PARTICIPAÇÃO. CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES. ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL. PRIVILÉGIO EM RELAÇÃO A CÔNJUGE SOBREVIVENTE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EQUIPAROU O INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL AO DO CASAMENTO, TENDO TÃO SOMENTE RECONHECIDO AQUELE COMO ENTIDADE FAMILIAR (ART. 226, 3º, CF). DESSA FORMA, É POSSÍVEL VERIFICAR QUE A LEGISLAÇÃO CIVIL BUSCOU RESGUARDAR, DE FORMA ESPECIAL, O DIREITO DO CÔNJUGE, O QUAL POSSUI PRERROGATIVAS QUE NÃO SÃO ASSEGURADAS AO COMPANHEIRO. SENDO ASSIM, O TRATAMENTO DIFERENCIADO DADO PELO CÓDIGO CIVIL A ESSES INSTITUTOS, ESPECIALMENTE NO TOCANTE AO DIREITO SOBRE A PARTICIPAÇÃO NA HERANÇA DO COMPANHEIRO OU CÔNJUGE FALECIDO, NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA, MESMO QUE, EM DETERMINADOS CASOS, COMO O DOS PRESENTES AUTOS, POSSA PARECER QUE O COMPANHEIRO TENHA SIDO PRIVILEGIADO. O ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL, PORTANTO, É CONSTITUCIONAL, POIS NÃO FERE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Apelação Cível n , AC Rel. Des. Natanael Caetano. Julgado em:

54 TJRS AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurandose igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Agravo de instrumento n. Nº , TJRS. 12/9/

55 SUCESSÃO. Herança - Disputa entre o companheiro e os irmãos da falecida, pelos bens do espólio - Interpretação harmônica do sistema jurídico de proteção às entidades familiares e do direito à herança - Inexistência de hierarquia entre a união estável e o casamento - Princípio constitucional da igualdade entre entidades familiares - Inaplicabilidade do art do CC - Incidência dos artigos 1829, III e 1838, CC - Atribuição ao companheiro dos mesmos direitos do esposo viúvo, quanto à sucessão hereditária - Agravo de instrumento improvido. Agravo de Instrumento n , de Barretos. Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk. Julgado em:

56 PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE ATRIBUIÇÃO DA QUALIDADE DE ÚNICA HERDEIRA À COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DESNECESSIDADE DE REPARO. DIREITO QUE SOMENTE PODERÁ SER RECONHECIDO MEDIANTE AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL. INTERLOCUTÓRIO QUE DETERMINAVA COM ABSOLUTO DESACERTO A INCIDÊNCIA DO ART DO CÓDIGO CIVIL CASO HOUVER DIREITO SUCESSÓRIO DA AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 1829, III, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL QUE VEDA A DISTINÇÃO ENTRE CÔNJUGE E COMPANHEIRA PARA FINS SUCESSÓRIOS. INTELIGÊNCIA, ADEMAIS, DO ART. 226, 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORDENADO O PROSSEGUIMENTO DO INVENTÁRIO. EQUÍVOCO RECONHECIDO. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA JÁ EM TRAMITAÇÃO, PROPOSTA PELA ORA AGRAVANTE. EXEGESE DO ART. 265, IV, "A", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art do Código Civil não somente para a cônjuge, como também para a companheira, colocando ambas em posição de igualdade na sucessão. [...] Agravo de Instrumento n , de Lages. Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. Julgado em:

57 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 462 DO CPC. POSSIBILIDADE. ART. 2º, INCISO III, DA LEI N.º 8.971/94. AUSÊNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES DO DE CUJUS. COMPANHEIRO. TOTALIDADE DA HERANÇA. [...] 3. Havendo reconhecimento de união estável e inexistência de ascendentes ou descendentes do falecido, à sucessão aberta em , antes do Código Civil de 2002, aplica-se o disposto no art. 2º, inciso III, da Lei n.º 8.971/94, circunstância que garante ao companheiro a totalidade da herança e afasta a participação de colaterais do de cujus no inventário. 4. Recurso especial conhecido e provido. REsp / RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em: STJ

58 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE O TJRS entendeu ser constitucional Diversamente do que sustenta o TJRS, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade n , decidiu de pela inconstitucionalidade do dispositivo, ao passo que declarou a aplicação do art , inciso III, do Código Civil, como uma ofensa ao art. 226, 3º, da Constituição.

59 TJPR INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ARTIGO 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. INQUINADA AFRONTA AO ARTIGO 226, 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE CONFERE TRATAMENTO PARITÁRIO AO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL EM RELAÇÃO AO CASAMENTO. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL DISCIPLINAR DE FORMA DIVERSA O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. ELEVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL AO "STATUS" DE ENTIDADE FAMILIAR. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE, DECLARADO PROCEDENTE. 1. Inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil por afronta ao princípio da igualdade, já que o artigo 226, 3º, da Constituição Federal conferiu tratamento similar aos institutos da união estável e do casamento, ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar e ensejadores de proteção estatal. 2. A distinção relativa aos direitos sucessórios dos companheiros viola frontalmente o princípio da igualdade material, uma vez que confere tratamento desigual àqueles que, casados ou não, mantiveram relação de afeto e companheirismo durante certo período de tempo, tendo contribuído diretamente para o desenvolvimento econômico da entidade familiar. Incidente de Inconstitucionalidade n Rel. Des. Sérgio Arenhart. Julgado em:

60 TJSP Argüição ex officio de inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil. Constituição Federal, artigo 226. União estável. Equiparação constitucional das entidades familiares matrimoniais e extramatrimoniais, em razão de serem oriundas do mesmo vínculo, qual seja, a afeição, de que decorre a solidariedade e o respeito mútuo entre os familiares. Entidades destinatárias da mesma proteção especial do Estado, de modo que a disparidade de tratamento em matéria sucessória fere a ordem constitucional. Ponderação dos princípios da dignidade da pessoa humana, isonomia e direito fundamental à herança. Proibição do retrocesso social. Remessa dos autos ao Órgão Especial, em atenção ao artigo 97 da Lei Maior.. Agravo de Instrumento n , de São Paulo. Rel. Des. Piva Rodrigues. Julgado em:

61 Para Giselda Hironaka, as limitações do art são visíveis sob vários aspectos, iniciando pela redação do caput que determina a limitação do acervo disponível à sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, mas, no entanto, não deixa clara a sua intenção nos incisos III e V, quando utiliza a palavra herança. A dúvida reside no que o artigo estaria propondo, se a participação do companheiro na totalidade da herança ou somente à aqueles bens definidos pelo caput.

62 A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça suscitou incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo do Código Civil, editado em 2002, e que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável. A questão foi levantada pelo ministro Luis Felipe Salomão, relator de recurso interposto por companheira de falecido contra o espólio do mesmo. Com isso, a questão será apreciada pela Corte Especial do STJ.

63 Segundo o ministro, a norma tem despertado, realmente, debates doutrinário e jurisprudencial de substancial envergadura. Em seu voto, o relator citou manifestações de doutrinadores, como Francisco José Cahali, Zeno Veloso e Fábio Ulhoa, sobre o assunto. A tese da inconstitucionalidade do artigo do CC tem encontrado ressonância também na jurisprudência dos tribunais estaduais. De fato, àqueles que se debruçam sobre o direito de família e sucessões, causa no mínimo estranheza a opção legislativa efetivada pelo artigo para regular a sucessão do companheiro sobrevivo, afirmou.

64 O ministro lembrou que o caput do artigo faz alusão apenas a bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. É bem de ver, destarte, que o companheiro, mesmo na eventualidade de ter direito à totalidade da herança [inciso IV], somente receberá aqueles bens a que se refere o caput, de modo que os bens particulares do de cujus, aqueles adquiridos por doação, herança ou antes da união, não havendo parentes sucessíveis, terá a sorte de herança vacante, disse Salomão.

65 Quanto ao inciso III ( Se concorrer com outro parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança ), o ministro destacou que, diferentemente do que acontece com a sucessão do cônjuge, que somente concorre com descendentes e ascendentes (com estes somente na falta daqueles), o companheiro sobrevivo concorre também com os colaterais do falecido, pela ordem, irmãos; sobrinhos e tios; e primos, sobrinho-neto e tio-avô

66 Por exemplo, no caso dos autos, a autora viveu em união estável com o falecido durante 26 anos, com sentença declaratória passada em julgado, e ainda assim seria, em tese, obrigada a concorrer com irmãos do autor da herança, ou então com os primos ou tio-avô do de cujus, alertou o ministro. Salomão frisou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal (STF), em duas oportunidades, anulou decisões proferidas por tribunais estaduais que, por fundamento constitucional, deram interpretação demasiadamente restritiva ao artigo, sem submeter a questão da constitucionalidade ao órgão competente, prática vedada pela Súmula Vinculante n. 10.

67 Diante destes elementos, tanto por inconveniência quanto por inconstitucionalidade, afigura-se-me que está mesmo a merecer exame mais aprofundado, pelo órgão competente desta Corte, a questão da adequação constitucional do artigo do CC/02, afirmou o Ministro.

68 O art do Código Civil deve ser destinado à lata do lixo, sendo declarado inconstitucional e a partir daí, simplesmente ignorado a não ser para fins de estudos históricos da evolução do direito. Tal artigo num futuro não muito distante poderá ser apontado como exemplo dos estertores de uma época em que o legislador discriminava a família que se formava a partir da união estável, tratando-a como se fosse família de segunda categoria Rolf Madaleno

69 Bibliografia Recomendada DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das sucessões. São Paulo: RT, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao código civil. Parte especial do direito das sucessões. Da sucessão em geral; da sucessão legítima. V. 20. São Paulo: Saraiva, et alli. Direito de Família e das Sucessões. Temas atuais. São Paulo:Método, LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo código civil. Do direito das sucessões. V. XXI. Rio de Janeiro: Forense, FONTANELLA, Patrícia; RUSSI, Patrícia. A possibilidade da adoção da prole eventual diante da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas. Disponível em: OLIVEIRA, Euclides de. Direito de Herança: A Nova Ordem da Sucessão. São Paulo: Saraiva, TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito das sucessões. São Paulo: Ed. Método, v.6. VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva,

70 OBRIGADA!