ATUALIZAÇÃO DO CONTEÚDO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO CONFORME LEI DE 31/08/2011

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1 ATUALIZAÇÃO DO CONTEÚDO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO CONFORME LEI DE 31/08/ DEPENDENTES Na ausência do arrimo de família, a sociedade houve por bem dar proteção social aos que dele (a) dependiam. Assim, criou-se a figura do dependente como beneficiário da Previdência Social CLASSE DE DEPENDENTES Os dependentes do segurado, considerados beneficiários do RGPS, de acordo com o art. 16 do Decreto n 3.048/99, temos os seguintes, em ordem decrescente de classe: CLASSE I o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não-emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido (os componentes desta classe são denominados DEPENDENTES PREFERENCIAIS); CLASSE I o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, (os componentes desta classe são denominados DEPENDENTES PREFERENCIAIS); OBSERVAÇÃO! Atualmente, em virtude do art. 227, 6º da C.F/1988, não há mais distinção entre os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, pois todos terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação. Portanto, filhos são parentes em primeiro grau, quer sejam legítimos, quer adotivos. CLASSE II os pais; CLASSE III o irmão não-emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido. CLASSE III o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Para a previdência social, os dependentes de uma mesma classe concorrem em condições de igualdade e a existência de dependente de qualquer das classes exclui do direito às prestações os das classes seguintes, isto é, caso um segurado faleça, possuindo esposa e pai, terá direito a pensão por morte apenas a cônjuge, excluindo do pai qualquer direito. Verifica-se, portanto, a prevalência da classe preferencial sobre as demais EQUIPARAÇÃO AOS FILHOS São equiparados aos filhos, mediante declaração escrita do segurado, comprovada a dependência econômica, o enteado e o menor que esteja sob sua tutela e desde que não possuam bens suficientes para o próprio sustento e educação (artigo 16, 3º, do decreto 3048/99). O menor sob tutela somente poderá ser equiparado aos filhos do segurado mediante apresentação de termo de tutela (artigo 16, 4º, do decreto 3048/99). Para o enteado ou o menor sob tutela ser beneficiário do RGPS, na qualidade de dependente, é necessário que os seguintes requisitos sejam preenchidos de forma cumulativa: a) Declaração escrita do segurado; b) Comprovação de dependência econômica; c) O menor não possuir bens aptos a garantir-lhe o sustento e a educação. Portanto, após preenchidos os requisitos, o enteado e o menor sob tutela passam a pertencer à lista dos dependentes preferenciais (classe I) REGRAS E PROVAS DA DEPENDÊNCIA A dependência mencionada pela lei é de caráter econômico. O legislador classifica os dependentes em duas categorias: aqueles para os quais a dependência econômica é presumida, que são os dependentes da classe I (o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não-emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido);e aqueles para os quais a dependência econômica deve ser provada, que são os dependentes da classe II e III (os pais, o irmão não-emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido) INSS 2/2011 1

2 aqueles para os quais a dependência econômica é presumida, que são os dependentes da classe I (o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente);e aqueles para os quais a dependência econômica deve ser provada, que são os dependentes da classe II e III (os pais, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente). Observe que mesmo que o dependente seja a pessoa mais rica do país, uma vez falecendo sua esposa, segurada da Previdência Social, a dependência do marido (dependente da classe I) é presumida, ou seja, não precisará ser comprovada. O companheiro ou companheira do falecido não precisa comprovar a dependência econômica, mas a situação conjugal, o que pode ser realizado pela justificação administrativa ou o provimento declaratório judicial. Na via administrativa deverão se juntar documentos comprobatórios de vida em comum, corroborados com provas testemunhais. Uma vez comprovado o vínculo, há presunção de dependência, haja vista tratar-se de dependente da classe I. O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão alimentícia na data do óbito concorrerá em igualdade de condições com os dependentes da classe I. aplicação das regras da dependência. 1º) Verifica-se a existência de dependentes da classe I. se existirem, a análise se encerra, haja vista que serão eles os dependentes do segurado falecido ou recluso. 2º) Se não existirem, passa-se à segunda fase os dependentes da classe II. Se existirem, passa-se à análise da dependência econômica, que deverá ser provada. Se conseguirem provar, serão eles os dependentes do segurado falecido ou recluso. 3º) Se não existirem dependentes da classe II, passa-se para a terceira fase, os dependentes da classe III. Se existirem, analisa-se, como no caso da fase 2, a dependência econômica. Assim, os pais (dependentes da classe II) somente terão direito ao benefício do filho se este não tiver nenhum dependente da classe I (o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não-emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido) e os pais comprovarem a dependência econômica. Assim, os pais (dependentes da classe II) somente terão direito ao benefício do filho se este não tiver nenhum dependente da classe I (o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente) e os pais comprovarem a dependência econômica INSCRIÇÃO DO DEPENDENTE A inscrição de dependente, para efeitos perante a previdência social, será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante apresentação da seguinte documentação: Para os dependentes preferenciais: a) cônjuge e filhos certidões de casamento e de nascimento; b) companheira e companheiro documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso; e c) equiparado a filho certidão judicial de tutela e, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente. Para os pais certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade dos mesmos. Para o irmão certidão de nascimento. No caso de equiparado à filho, a inscrição será realizada por meio da comprovação da equiparação por documento escrito do segurado falecido manifestando essa intenção, da dependência econômica e declaração de que não tenha sido emancipado. Os pais ou irmãos deverão, para fins de concessão de benefícios, comprovar a inexistência de dependentes preferenciais, mediante declaração firmada pelo INSS. De acordo com o disposto no art. 22, 3º, do Decreto 3048/99, pra comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos: I - certidão de nascimento de filho havido em comum; II - certidão de casamento religioso; III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente; IV - disposições testamentárias; V - anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, feita pelo órgão competente; VI - declaração especial feita perante tabelião; INSS 2/2011 2

3 VII - prova de mesmo domicílio; VIII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil; IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada; X - conta bancária conjunta; XI - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado; XII - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; XIII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária; XIV - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável; XV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente; XVI - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; ou XVII - quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar. No caso de dependente inválido, para fins de inscrição e concessão de benefício, a invalidez será comprovada mediante exame médico-pericial a cargo do INSS. Deverá ser apresentada declaração de não-emancipação, no ato de inscrição de dependente menor de 21 anos. IMPORTANTE! A inscrição do dependente gera apenas uma expectativa de direito para este PERDA DA QUALIDADE DE DEPENDENTE Como ocorre com os segurados, o dependente também está sujeito à perda dessa qualidade perante a previdência social, nos seguintes casos (artigo 17 do Decreto n 3.048/99): I - Cônjuge Pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado. II - Companheira ou companheiro Pela cessação da união estável com o segurado ou segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de alimentos. III - Filho e o irmão, de qualquer condição Ao completarem 21 anos de idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez tenha ocorrido antes de: a) de completarem 21 anos; b) do casamento; c) do início do exercício de emprego público efetivo; d) da constituição de estabelecimento civil ou comercial ou da existência da relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria; ou e) da concessão de emancipação, pelos pais, ou de um deles na falta de outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos. IV- Dependentes em geral Pela cessação da invalidez ou pelo falecimento. IMPORTANTE! Para que o filho e o irmão mantenham a qualidade de dependentes é necessário que eles sejam não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos (Lei n 8.213/91, art. 16, I e III). No tocante à idade, se eles não forem inválidos, manterão a qualidade de dependentes enquanto não completarem 21 anos. Mas se forem inválidos, a qualidade de dependente será mantida enquanto durar a invalidez, independente da idade. O inciso II pode ser resumido da seguinte forma: o filho ou irmão não inválido que perdeu a qualidade de dependente em razão de ter completado 21 anos de idade ou da emancipação, se ficar inválido após tal evento, não recuperará a qualidade de dependente perdida. Ou seja, uma vez perdida a qualidade de dependente, esta não será recuperada em razão da invalidez superveniente. IMPORTANTE! Para que o filho e o irmão mantenham a qualidade de dependentes é necessário que eles sejam não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos ou tenham deficiência intelectual ou mental, declarada judicialmente, que os tornem absoluta ou relativamente incapazes (Lei n 8.213/91, art. 16, I e III). No tocante à idade, se eles não forem inválidos, manterão a qualidade de dependentes enquanto não completarem 21 anos. Mas se forem inválidos, a qualidade de dependente será mantida enquanto durar a invalidez, independente da idade. Se forem absoluta ou relativamente incapazes em razão de deficiência intelectual ou mental, a qualidade de dependente será mantida enquanto não houver levantamento da interdição. O inciso III pode ser resumido da seguinte forma: o filho ou irmão não inválido que perdeu a qualidade de dependente em razão de ter completado 21 anos de idade ou da emancipação, se ficar inválido após tal evento, não recuperará a qualidade de dependente perdida. Ou seja, uma vez perdida a qualidade de dependente, esta não será recuperada em razão da invalidez superveniente. INSS 2/2011 3

4 IMPORTANTE! De acordo com o art. 26, 1º da IN - INSS n 45/2010, o filho adotado mesmo que receba pensão dos pais biológicos não perde a qualidade de dependente, quando o cônjuge ou companheiro adota o filho do outro. IMPORTANTE! De acordo com o art. 26, 2º da IN - INSS n 45/2010, é assegurada a qualidade de dependente perante a Previdência Social, do filho e irmão inválido maior de 21 (vinte um) anos, que se emanciparem em decorrência, unicamente, de colação de grau científico em curso de ensino superior, assim como para o menor de 21 (vinte e um) anos, durante o período de serviço militar obrigatório ou não OUTROS CONCEITOS E OUTRAS QUESTÕES Cônjuge Cônjuges são o marido e a mulher, unidos pelo casamento. Assim, tanto a esposa do segurado como o marido da segurada são beneficiários do RGPS na condição de dependentes. O Cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebe pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes da classe I (lei n 8.213/91, art. 76, 2 ). Equipara-se a percepção de pensão alimentícia o recebimento de ajuda econômica (IN - INSS n 45/2010. Art. 323, 1 ). Assim, em caso de separação seja judicial ou de fato ou de divórcio o fator determinante para a manutenção da qualidade de dependente é o recebimento de pensão alimentícia. Entretanto, de acordo o entendimento do STJ, a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente (Súmula n 336 do STJ). Companheiro ou companheira De acordo 3º do art. 16 da Lei n 8.213/91, considera-se companheiro ou companheira a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou segurada. Assim para fins previdenciários, companheira é a mulher que mantém união estável com o segurado. Companheiro é o homem que mantém união estável com a segurada (RPS, art. 16, 5º). União estável é aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família (RPS, art. 16 6º e Código Civil, art. 123, caput). Para que seja caracterizada a união estável, é necessário que se façam presentes as seguintes condições: a) convivência pública, contínua e duradoura entre homem e a mulher, estabelecida com a intenção de constituição de família; e b) ambos os companheiros sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados, viúvos ou separados de fato. Exclui-se, contudo, da figura jurídica da união estável o que a doutrina chama de concubinato. De acordo com a IN - INSS n 45/2010, art. 323, 3º, conclui-se que poderá ser concedida pensão por morte, apesar do instituidor ou dependente (ambos) serem casados com outrem, desde que comprovada a separação de fato ou judicial e a vida em comum. Filhos de qualquer condição filhos de qualquer condição são aqueles havidos ou não da relação de casamento, ou adotados, que possuem os mesmos direitos e qualificações dos demais, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, nos termos do 6º do art. 227 da Constituição Federal.com o art. 16, incisos I e III. No caso de filho que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, mesmo que seja maior de 21 anos, continua sendo dependente do segurado. Caso já tenha sido reconhecida judicialmente tal situação, para considerar este filho como beneficiário na qualidade dependente não será necessária a realização de perícia médica. Para tal fim, a declaração judicial já é suficiente. A idade limite dos filhos e irmãos em face da alteração do Código Civil A Lei , de , revogou o Código Civil de Uma das mudanças refere-se à maioridade das pessoas naturais, que ocorria a partir dos 21 (vinte e um) anos e atualmente se dá a partir de 18 anos, consoante o disposto no art. 5º, caput, do Código Civil: A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada a pratica de todos os atos da vida civil. Em face da modificação acima relatada, nos perguntamos: teria o Código Civil fixado novo termo (18 anos) para a fixação da dependência do filho não emancipado para efeitos previdenciários? A resposta é negativa. Como obtivemos uma resposta negativa, cabe nos perguntarmos, por quê o Código Civil, não alterou a maioridade na área previdenciária? È simples a resposta, porque a norma especial prevalece sobre a norma geral, segundo o princípio lex specialis derrogat generali. O Código Civil é lei geral, enquanto a Lei n 8.213/91, é lei especial. Portanto, não pode haver a derrogação (revogação parcial de uma lei) pretendida. INSS 2/2011 4

5 Ademais, o art. 2º, 2º, da LICC determina que a interpretação deve ser realizada nesse sentido: A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. A Casa Civil da Presidência da República emitiu nota SAJ n.º 42/2003 MF no sentido da permanência do direito à pensão para os filhos, as pessoas a ele equiparadas ou os irmãos que não se emanciparam e que, apesar de já serem maiores, não completaram a idade de 21 (vinte e um) anos prevista em legislação especial, aí incluídos tantos os que já adquiriram o direito à pensão quanto os que já vierem a adquirir, porquanto o novo Código Civil nada alterou, neste aspecto, a legislação previdenciária. Portanto, para efeitos previdenciários a emancipação é considerada, somente, a partir dos 21 anos de acordo A união homossexual Esta questão gerou polêmicas no meio forense. Em face da Ação Civil Pública nº , interposta pelo Ministério Público Federal perante a 3ª Vara Federal, em Porto Alegre-RS, a juíza Simone Barbisan Fortes concedeu liminar, com validade em todo o território nacional, concedendo a pensão por morte a companheiro de segurado falecido. Com base nessa decisão judicial, o INSS, por meio da IN 45/2010, regulamentou a situação dos companheiros homossexuais. De acordo com o art. 25 da IN INSS n 45/2010, o companheiro ou companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol e, desde que comprovada a vida em comum, concorre para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais (Classe I). A Portaria MPS n 513/2010, art. 1, estabelece, que no âmbito do RGPS, os dispositivos da Lei n 8.213/91 que tratam de dependentes para fins previdenciários devem ser interpretados de forma a abranger a união estável entre pessoas do mesmo sexo. O fundamento para a concessão de tais direitos está no princípio da igualdade, pelo qual não se pode discriminar alguém pela preferência sexual. Trata-se de uma realidade social presente, que não pode ser desconsiderada QUADRO RESUMO DA PERDA DA QUALIDADE DE DEPENDENTE Tipo de dependente Cônjuge Companheira ou companheiro Filho e o irmão, de qualquer condição Dependentes em geral Para o filho ou irmão com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Ocorrência Pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos; Pela anulação do casamento; Pelo óbito; ou Por sentença judicial transitada em julgado.(obs: 1) Pela cessação da união estável com o segurado ou segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de alimentos. Ao completarem 21 anos de idade, salvo de inválidos, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior. Pela cessação da invalidez; ou Pelo falecimento. Pelo levantamento da interdição. Obs:1 O cônjuge mesmo após a separação judicial, continua dependente do segurado desde que lhe seja assegurada a prestação de alimentos, permanecendo na condição de dependente mesmo após a morte do segurado. INSS 2/2011 5

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