A NATUREZA JURÍDICA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE NA SUCESSÃO DE BENS

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1 A NATUREZA JURÍDICA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE NA SUCESSÃO DE BENS Marcos Vinícius Monteiro de Oliveira Diogenis Bertolino Brotas e RESUMO O presente artigo pretende expor interpretação acerca da sucessão e possível concorrência do cônjuge sobrevivente - que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens - com os descendentes do falecido. PALAVRAS-CHAVE: separação convencional de bens sucessão - herança O cônjuge sobrevivente, que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens, participa da sucessão como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes do falecido? Com efeito, dispõe o Código Civil (Lei n /2002), a saber: Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; Mestre em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos UNIMES, Professor no Centro Universitário Nossa Senhora do Patrocínio CEUNSP (Salto/SP) e na Faculdade de Ciências Sociais e Agrárias de Itapeva FAIT e Advogado. Especialista em Direito Tributário pela Universidade de Sorocaba UNISO, Mestrando em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos UNIMES, Professor no Centro Universitário Nossa Senhora do Patrocínio CEUNSP (Salto/SP) e Procurador Autárquico. 1

2 II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (...) Art Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. (...) Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares...; (...) Art Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. doutrina que: Nesse sentido, no que toca ao mencionado art. 1829, I, do CC, ensina a O aludido dispositivo estabelece, como regra, a concorrência e, em seguida, as exceções. Denota-se que a primeira indagação para a correta indicação do destinatário da herança, quando da abertura de uma sucessão, diz respeito ao estado civil do de cujus... Em regra, não há concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do falecido, se o regime de bens no casamento era o da comunhão universal. Entende o legislador que a confusão 1 (sic) patrimonial já ocorreria pela meação adquirida, a proteção necessária. De fato, sendo o viúvo ou a viúva titular da meação, não há razão para que seja ainda herdeiro, concorrendo com os filhos do falecido. Afastada fica também a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes do de cujus, se o regime de bens do casal era o da separação obrigatória. Tal regime é imposto por lei às pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas, forem maiores de 60 anos ou dependerem de suprimento judicial para casar (CC, 1641). 1 Data venia do ilustre autor, entendemos que o correto seria divisão, e não confusão como assinalado no texto. 2

3 Essa separação é total e permanente, atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento, que não se comunicam 2. Exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial por vontade dos cônjuges é que se afasta o direito de concorrência com os descendentes, a fim de evitar qualquer burla à imposição legal. É a única exceção ao princípio de que, inexistindo meação, haveria concorrência. Não faria sentido, com efeito, permitir ao cônjuge eventualmente receber, a título de herança, os mesmos bens que não podiam comunicar-se no momento da constituição do vínculo matrimonial. (GONÇALVES, 2009, p ) Por oportuno, a esse respeito, recentemente, foi veiculado no informativo n. 418 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a seguinte decisão, em sede de Recurso Especial (n MS), de relatoria da eminente Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º de dezembro de 2009, in verbis: REGIME MATRIMONIAL. SUCESSÃO. Trata-se de recurso interposto contra acórdão exarado pelo TJ que deferiu pedido de habilitação de viúva como herdeira necessária. A questão resume-se em definir se o cônjuge sobrevivente que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens participa da sucessão como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes do falecido. No caso, a situação fática vivenciada pelo casal, declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal, é a seguinte: cuida-se de um casamento que durou dez meses; quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. Para a Min. Relatora, o regime de separação obrigatória de bens previsto no art , I, do CC/2002 é gênero que agrega duas espécies: a separação legal e a separação convencional. Uma decorre da lei; a outra, da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts , I, e do CC/2002, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou 2 Novamente, com o devido respeito ao eminente autor, entendemos que deve ser ressalvada a hipótese de existência de bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, pelo esforço comum dos cônjuges, consistentes nos aquestos. 3

4 legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação do regime de bens pactuado. Se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu conjuntamente a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge o mais grave após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Em tais situações, haveria, induvidosamente, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem. Seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio, o qual, recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. Assim, o regime de separação de bens fixado por livre convenção entre a recorrida e o falecido está contemplado nas restrições previstas no art , I, do CC/2002, em interpretação conjugada com o art do mesmo código, o que retira da recorrida a condição de herdeira necessária do autor da herança em concorrência com os recorrentes. REsp MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/12/2009. Dessa forma, verifica-se que a eminente Min. Nancy Andriguhi, tal como nos ensina o professor e também magistrado Carlos Roberto Gonçalves, que, nos termos do art. 1829, I, do CC, a regra é a concorrência do cônjuge sobrevivente, com os descendentes do de cujus, sendo exceção se o cônjuge supérstite era casado com o autor da herança, dentre outras hipóteses, no regime da separação obrigatória (CC, art. 1641). No entanto, apesar do disposto no citado artigo 1641 do CC, que arrola as situações em que a lei impõe a separação obrigatória de bens, como regime de casamento, entendeu a eminente Ministra que não se poderia interpretar o art. 1829, I, do CC, apartado do art do mesmo Código, segundo o qual estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Para tanto, buscou a respeitável magistrada, estabelecer uma diferença no regime de separação obrigatória de bens, ao aduzir que se trata ela (separação de bens) de gênero que admite duas espécies, sendo elas a legal e a convencional. Nenhuma delas (espécies), contudo, suscetível de alteração, a ensejar o recebimento da herança, na condição de herdeira necessária, em concorrência com os descendentes do de cujus, se, em vida, o casal não manifestou o desejo em alterar o regime de bens por eles estabelecido, convencional. in casu, o da separação 4

5 Assim, data venia da ilustre Ministra, quer nos parecer que é sim possível, na hipótese em tela, dar uma outra interpretação ao dispositivo. Isso porque, como não se haverá de negar, o art. 1829, I, do CC, na sua segunda parte, é norma restritiva e, como tal, as normas restritivas devem ter interpretação também restritiva. Nesse diapasão, de destacar que o art. 1829, I, do CC, fala, expressamente, em separação obrigatória de bens, embora faça a equivocada referência ao disposto no art. 1640, parágrafo único, quando o correto seria o art. 1641, acima transcrito. É certo, todavia, que os autores desde singelo escrito, não tiveram acesso aos autos do Recurso Especial em referência, mas da hipótese nele versada, conforme o questionamento feito acima, quer nos parecer que, a hipótese da separação convencional, que é o caso, não está albergada no art. 1829, I, que, tratando-se de norma restritiva, não poderia ser interpretada, ampliativamente, para abarcar situações nela não previstas expressamente. A reforçar tal entendimento, poderíamos invocar o princípio da dignidade da pessoa humana, assim definido pela doutrina: A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direito fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2008, p ) Nesse sentido, é cediço que o art. 5º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988, garante o direito fundamental à herança. Desse modo, com todo o respeito, ao que nos parece, no caso em tela, não se trata de alteração do regime de bens após a morte, mas sim de permitir ao cônjuge sobrevivente condições materiais dignas de sobrevivência, posto que pessoa humana, repartindo com ele, em concorrência com os descendentes, os bens do autor da herança que, se é verdade, não pretendeu dividi-los com o cônjuge 5

6 supérstite em vida, não menos verdade é que, também não o fez com relação aos seus descendentes, decorrendo tal transmissão, na condição de herdeiros necessários, por imposição da lei, no caso o Código Civil. Ademais, de ressaltar, como ensina a doutrina, que, por regra, inexistindo meação, deveria haver a concorrência, só afastada, por imposição legal, no caso da separação obrigatória, em razão de matrimônio contraído por pessoas, sem observância das causas suspensivas, maiores de 60 anos ou que dependerem de suprimento judicial para casar (CC, 1641). Em conclusão, ousamos divergir da nobre magistrada, por entendermos, humildemente, conforme exposto, que a parte final do artigo 1829, I, do Código Civil, encerra norma restritiva e, como tal deve ser interpretada, pois, supor o contrário, como o fez a ilustre Ministra, enseja abarcar uma proibição ali não constante, no caso, qual seja, a hipótese de separação convencional de bens, quando a lei, referiu-se, expressamente, à separação obrigatória, nos termos do art. 1641, do Código Civil. Outrossim, corrobora esse entendimento, a interpretação do disposto no art. 1829, I, do CC, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Posto isso, o cônjuge sobrevivente, que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens, ao nosso entender, deve sim participar da sucessão como herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido. REFERÊNCIAS MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª. ed. São Paulo: Saraiva, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, 7 v. 6

7 LISBOA, ROBERTO SENISE. Manual de Direito Civil. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, 5 v. WALD, Arnoldo. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva,

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