Conteúdo: Divórcio e Espécies. Concubinato e União Estável: Pressupostos, Natureza Jurídica, Efeitos Pessoais, Efeitos Patrimoniais.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Família e Sucessões / Aula 08 Professor: Andreia Amim Conteúdo: Divórcio e Espécies. Concubinato e União Estável: Pressupostos, Natureza Jurídica, Efeitos Pessoais, Efeitos Patrimoniais. Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal: IV - divórcio O divórcio divide-se em: direto e indireto. Divórcio Direto: Foi introduzido pelo art. 226, 6º da CF, influenciado pela EC 66/10. Art. 226, 6º CF O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010). Casamento Divórcio Direto O divórcio direto não exige motivação (não causal) nem separação anterior. Quando a CF/88 entrou em vigor, o divórcio direto exigia o período mínimo de 2 anos de separação de fato, o que refletia a perda da affectio maritalis. Com a EC 66, inspirada no princípio da dignidade da pessoa humana, na liberdade de autodeterminação e escolha da entidade familiar, não há mais o requisito temporal de 2 anos de separação de fato para fins de divórcio. A alteração trazida pela EC 66 tem aplicação imediata, atingindo também os casamentos celebrados antes da sua entrada em vigor, haja vista que não fere o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada. Atualmente, o único pressuposto para o divórcio é o casamento válido, que poderá ser dissolvido por escritura pública (extrajudicial / consensual) ou pela sentença de divórcio. Em contrapartida, a solução para o casamento nulo será a ação declaratória de nulidade do casamento. O Ministério Público somente se manifesta na ação de divórcio se envolver interesse de incapaz (racionalização da atuação do MP).

2 O divórcio direto poderá ser judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (Lei /07). Divórcio Indireto: Exige uma separação pretérita. Divórcio = Casamento Separação Conversão da separação Indireto em divórcio O divórcio indireto é cabível quando houver uma ação de separação anterior. Majoritariamente, tem se entendido que não se exige mais o prazo de 1 ano de reflexão entre a separação e o divórcio. O termo inicial do prazo de 1 ano começava a contar a partir de qualquer decisão que separasse o casal, inclusive em caráter liminar ou ação cautelar como a separação de corpos. Antes da CF/88, também era necessário comprovar a inexistência de obrigação pendente da decisão de separação judicial, obrigando as partes a dar efetividade à decisão de separação. Atualmente, esses requisitos não se aplicam mais, sendo o divórcio um direito potestativo. Obs: Para aqueles que consideram que a separação não existe mais, subsistiria apenas a modalidade de divórcio direto. Há quem entenda que o divórcio não é via adequada quando também se pretende discutir questões quanto a guarda de filhos, visitação, nome, alimentos, etc., devendo ser discutidas em ação autônoma. Porém, em posição contrária (Tartuce), há quem defenda a possibilidade de cindir o pedido: divórcio - tutela antecipada / outras questões - continua em curso.

3 - UNIÃO ESTÁVEL - 1. Introdução: União Estável = casal vive a conjugalidade, muitas vezes possuindo prole, mas não tem a certidão de casamento. Somente a partir da CF/88 a união estável passou a ser tutelada pelo Estado como uma entidade familiar. Antes disso, ela existia somente no mundo dos fatos, posto que até a CF/88, o Estado assegurava a hegemonia da família matrimonializada. Sendo assim, quem não era casado, não tinha uma família legítima, mas tão somente família de fato, social ou afetiva, ou seja, não tinha uma família juridicamente reconhecida como família. Essas famílias constituídas à margem da lei eram ilegítimas também conhecidas como concubinárias. A família concubinária se dividia em: a) Família Concubinária Pura - não concorria com a família legítima, pois um de seus membros já estava separado de fato ou judicialmente. b) Família Concubinária Impura - concorre com a família legítima, sendo paralela ao casamento - "matriz e filial". Os filhos nascidos no âmbito dessa família ilegítima também eram considerados ilegítimos. No aspecto patrimonial, não havia direito a alimentos ou partilha de bens. Apenas na área previdenciária é que se passou a reconhecer alguns direitos, com a finalidade de amparar a dependência econômica da concubina, desde que comprovada a união há pelo menos 5 anos. Temos duas súmulas importantes sobre o tema, que eram aplicadas antes da CF/88. A partir da Súmula 380 STF, desde que comprovado o esforço comum para a formação do patrimônio, passou a ser permitido aos membros da sociedade de fato a partilha do patrimônio. A reparação econômica pelo término desta sociedade e a partilha do patrimônio deveria ser pleiteada no juízo cível (e não o de família), já que não era reconhecida como entidade familiar. A partilha do patrimônio não significava meação, sendo partilhado proporcionalmente ao que cada um contribuiu na formação do patrimônio. Por outro lado, aquelas mulheres concubinas que não conseguiam comprovar a sua contribuição para a formação do patrimônio, somente teriam direito a uma "indenização pelos serviços prestados".

4 Súmula 380 STF - Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Já a Súmula 382 STF dispensa a convivência sob o mesmo teto para a caracterização do concubinato: Súmula 382 STF - A vida em comum sob o mesmo teto, "more uxorio", não é indispensável à caracterização do concubinato. Com a CF/88, os concubinos puros, que eram marginalizados, passam a ser reconhecidos pela lei como entidade familiar através da união estável. Destaca-se que ainda subsiste o concubinato - concubinato impuro, consubstanciado pela família paralela, concorrente com o casamento. A doutrina acrescenta a possibilidade de caracterização do concubinato impuro nos casos de concorrência com outra família legítima, como a união estável (analogia ao art CC). Há ainda autores que ampliam o rol de concubinato abrangendo também os casos em que há um impedimento para o reconhecimento da entidade familiar. A Súmula 380 do STF continua sendo aplicada nos casos em que não é possível o reconhecimento da entidade familiar. Também foi muito aplicada em relação às famílias homoafetivas até a mudança de paradigma, quando a homoafetividade passou a não mais impedir o reconhecimento da família formal. 2. Legislação: Diante disso, com a CF/88, a união estável passou a ser tão legítima quanto a família matrimonializada. a) Lei 8971/94: A Lei 8971/94 foi a 1ª lei a disciplinar a matéria: Lei 8971/94: Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

5 I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens. Foi uma lei muito ruim, pois excluiu da união estável as famílias concubinárias puras formadas por pessoas separadas de fato, que continuavam concubinas. Somente poderiam constituir união estável aqueles separado judicialmente, solteiro, divorciado ou viúvo. Além disso, havia um requisito objetivo consistente no prazo mínimo de 5 anos. Esse prazo poderia ser reduzido se da união sobreviesse prole. Em contrapartida, no tocante ao direito sucessório, eram garantidos os mesmos direitos do cônjuge. b) Lei 9278/96: O legislador tentou criar um verdadeiro "estatuto da união estável", trazendo melhores contornos ao instituto. Essa lei vigorou até o CC/02. Os separados de fato também passaram a ser reconhecidos como companheiros. Ademais, não se exigia mais o prazo mínimo de 5 anos para o reconhecimento da união estável. A estabilidade e a duração da união para permitir o reconhecimento da união estável como entidade familiar deveria ser analisada pelo juiz no caso concreto. A lei conferiu alguns efeitos à união estável: Efeitos pessoais - assemelhando-se ao casamento; Efeitos patrimoniais - permitia a elaboração do pacto de convivência, que disciplinava as regras do patrimônio durante a união. Na ausência de pacto de convivência, presumia-se que os bens adquiridos durante a união estável eram comuns. No entanto, esta presunção era relativa, sendo possível prova em contrário a fim de que a partilha não se desse por meação. Obs: Essa presunção caracteriza um avanço para as mulheres, já que o marido é quem deveria comprovar que não houve esforço comum para a constituição do patrimônio. Caso contrário, o patrimônio era considerado comum.

6 Além disso, acrescentou mais um direito sucessório - direito real de habitação sobre o imóvel residencial do casal, desde que fosse o único daquela natureza a inventariar. Ainda, buscou dar aplicação à parte final do 3º do art. 226 da CF, no sentido de facilitar a conversão da união estável em casamento, ao permitir que o pedido de conversão fosse meramente administrativo. c) CC/02 (arts a 1272 CC): O CC/02 incorporou o grande parte do disposto na Lei 9278/96, modificando apenas o aspecto patrimonial, conferindo mais garantias e direitos aos companheiros. Nesse sentido, diante da ausência de pacto em sentido contrário, aplicar-se o regime da comunhão parcial de bens. Em relação ao direito sucessório, não há mais uma equiparação entre cônjuges e companheiros, sendo esta posição defendida pela ministra Nancy Andrighi no STJ. TÍTULO III DA UNIÃO ESTÁVEL Art É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art ; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 o As causas suspensivas do art não impedirão a caracterização da união estável. Art As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Art Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Art A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Art As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

7 Requisitos da União Estável: Diversidade de sexo? Inicialmente, a diversidade de sexos era um pressuposto da união estável, assim como do casamento. Isso porque a CF prevê a facilitação da conversão da união estável em casamento e, como não era admitido o casamento entre iguais, também não poderia ser admitida a constituição da entidade familiar pela união estável. Entretanto, a exigência da diversidade de sexo foi contestada na ADI 4227 e na ADPF 132, sendo considerada inconstitucional. Por via de consequência, este entendimento também passou a ser aplicado em relação ao matrimônio, pois ao se permitir a conversão da união estável homoafetiva em casamento, não há mais porque se impedir a habilitação do casal homoafetivo para fins de casamento. Nesse sentido, o TJ/RJ tem reformado as decisões negativas do Registro Civil, assegurando a possibilidade de conversão da união estável homoafetiva em casamento, bem como a habilitação para o casamento. Convivência pública: É possível fazer um paralelo com o instituto da posse. A união estável visualmente é como um casamento, pois externa uma posse de estado de casado (fama, trato e até o nome). É necessário que o casal seja visto como uma unidade. Duradoura e contínua: "Duradoura" - Não há mais um critério objetivo da duração mínima para a caracterização da união estável. O aspecto temporal deverá ser analisado no caso concreto. "Contínua" - A união deverá ser ininterrupta, mas não impede que o casal dê um tempo. Apenas impede a caracterização da união estável quando o casal passa mais tempo separado do que junto. Objetivo de constituição de família Está implícito na caracterização dos demais elementos.

8 3. Natureza Jurídica: Ato fato - produzem efeitos pessoais e patrimoniais. Paulo Lobo - aponta a terminologia utilizada pelo legislador no 1º do art CC. A união estável é tratada no Código apenas nos planos da existência e eficácia, conferindo uma maior margem de liberdade aos companheiros. No âmbito da união estável, os impedimentos matrimoniais são analisados no plano existência e não da validade. 4. Efeitos: Efeitos Pessoais - deveres de lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos (similar ao casamento). Os deveres da união estável são similares aos do casamento. A única diferença é que o legislador utilizou o termo "lealdade" ao invés de "fidelidade" empregada no casamento. Fidelidade é espécie do gênero lealdade. Não há que se falar em dissolução culposa da união estável, haja vista se tratar de uma família informal. Porém, nada impede que a quebra de um dever gere um dano, surgindo um ilícito danoso, passível de indenização a ser discutida no juízo cível (responsabilidade civil). Por outro lado, quando houver necessidade de partilha de bens, o pedido de indenização poderá ser efetuado na própria ação de dissolução da união estável. Observe-se que ainda não há um entendimento pacífico sobre a competência para o julgamento desse pedido de indenização - juízo cível ou de família. Efeitos Patrimoniais: a) Alimentos (art. 1694) b) Direito sucessório (art. 1790) c) Patrimônio adquirido durante a união estável (art. 1725) - salvo disposição em contrário no Pacto de Convivência, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens. Assim como ocorre no casamento, na união estável também há uma liberdade de escolha do regime de bens, com exceção dos casos de imposição legal. Quanto à imposição do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos, há divergência doutrinária sobre a aplicação extensiva à união estável. Maria Berenice é contrária, sob o argumento de que não seria cabível

9 uma interpretação extensiva a uma norma restritiva. Porém, grande parte da doutrina defende a aplicação extensiva, pois tal restrição significaria um desprestígio ao casamento.