CARLOS JORGE SAMPAIO ADVOGADO PARECER

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1 CARLOS JORGE SAMPAIO ADVOGADO COSTA PARECER Direito das Sucessões. Situação jurídica do companheiro ou companheira comparada com o status jurídico dos cônjuges. Constitucionalidade da distinção entre os institutos jurídicos do casamento e da união estável. Lei ordinária. Os direitos sucessórios dos cônjuges casados de acordo com o Código Civil vis a vis os dos companheiros ou companheiras. I Em 8 de junho de 2011, o ilustre colega, Dr. Alexandre Brandão Martins Ferreira, apresentou a indicação 091/2011 solicitando parecer deste Instituto sobre a constitucionalidade do artigo do atual Código Civil, que, ao tratar da sucessão, discriminaria a pessoa do companheiro conjugal em relação ao cônjuge casado nos termos do Código Civil. A diferença de tratamento legal na sucessão entre cônjuge e companheiro ou companheira colidiria, segundo o indicante, com o artigo da Constituição Federal combinado com o artigo 3 da Carta Magna, devendo prevalecer, ainda segundo o indicante, o disposto no artigo 4 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, anteriormente denominada Lei de Introdução ao Código Civil. Os artigos citados pelo indicante são os seguintes: Constituição Federal, art. 3 :

2 "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; Constituição Federal, art. 226: li! - erradicar a pobreza e a marginalizoção e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. ]0 _ O casamento é civil e gratuita a celebração. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar; devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 4 - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional n 66. de 20/0) 2

3 Código Civil, art. 1790: I 7 - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercicio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. " "A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: 1 - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; 11 - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessiveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucesslveis, terá direito à totalidade da herança. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Artigo 4~ Quando a lei for omissa; o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 11 3

4 Como afirma a Desembargadora Maria Berenice Dias em seu Manual das Sucessões', em conformidade com o art do Código Civil, são quatro as classes de herdeiros, que estão qualificados na seguinte ordem: (1 ) os descendentes e o cônjuge em certas condições; (20) os ascendentes e o cônjuge; (3 ) o cônjuge; e (4 ) os parentes colaterais, Os herdeiros são chamados à sucessão conforme a ordem de cada classe. Apenas quando não há herdeiros da primeira classe é que se chamam herdeiros da segunda classe e assim sucessivamente. A presença de um só herdeiro em uma classe elimina da sucessão todos os pretendentes à herança da classe seguinte. A grande novidade do Código Civil de 2002 foi dar ao cônjuge não somente o privilégio de ser um dos herdeiros necessários, mas também uma dupla condição, ou seja, se existirem herdeiros que sejam filhos, o cônjuge do autor da herança, ele ou ela, concorre com os filhos do autor da herança dentro de certas condições, Se, entretanto, não houver filhos, mas houver ascendentes, o cônjuge herda juntamente com esses em situação igual ou melhor, também de acordo com certas condições. Se não houver nem descendentes nem ascendentes do de cujus o cônjuge passa à condição de herdeiro universal. É o que determina o artigo do Código Civil de 2002 que estipula: "Art A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; I Cf. Obra citada, 2" edição, Editora Revista dos Tribunais, página

5 11- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. " CO'mO'explica Maria Berenice Dias, na obra citada': "o cônjuge sobrevivente desfruta de dupla condição. Se existirem herdeiros em linha reta, tem ele direito a uma fração do patrimônio do de cujus a título de concorrência sucessâria. Não havendo nem descendentes nem ascendentes, é chamado a suceder. Herda independentemente do regime de bens. ". Continuando no mesmo diapasão, a magistrada, ao versar sobre a situação do'companheiro ou companheira, ressalta: "Ao tratar da vocação hereditária, olvidou-se o legislador do companheiro sobrevivente, omissão que não se justifica. A sucessão na união estável está prevista em um único dispositivo perdido entre as disposições gerais do direito sucessário (CC 1.790). O companheiro não ocupa a mesma posição do cônjuge, pois está inserido em último lugar, depois dos herdeiros colaterais. Só é convocado como herdeiro no caso de não existir nenhum parente. Basta a existência de um primo ou de um sobrinho-neto do companheiro falecido para o sobrevivente ser excluído da sucessão. Ao menos lhe é assegurado o direito de concorrência com os herdeiros antecedentes. Este tratamento diferenciado concedido à união estável, além de injusto, éflagrantemente inconstitucionai. " 2 Idem, página 127 5

6 Como se vê, a ilustre desembargadora considera, com certo açodamento, data máxima venia, que a Constituição da República igualou os institutos do casamento e da união estável. Por outro lado, o companheiro ou companheira, também de acordo com O' Código Civil vigente, não é herdeiro necessário. Não participa da legítima. Como os colaterais, podem ficar fora da herança, sem que o de cujus necessite justificar em testamento tal exclusão (cf. Artigos e do Código Civil). Além do grau de parentesco, a lei elege critérios diferenciados pela linha de parentesco. Geralmente, há preferência para a linha descendente que quase sempre prevalece sobre a linha ascendente para parentes do mesmo grau (os filhos preferem aos pais, os netos preferem aos avós etc.). Entretanto, na sucessão de parentes de quarto grau não há preferência pela linha de ascendência ou descendência, ou seja, tios-avós, sobrinhos netos e primos herdam em partes iguais. Como é cediço, mas relevante recordar, a herança não se confunde com a meação. Antes da morte do autor da herança, nos casos claramente especificados em lei, ao cônjuge supérstite já pertencia metade dos bens comuns do casal, ou seja, a meação. A existência de bens comuns depende, obviamente, do regime de bens do casamento. No regime de separação de bens, não há meação (cf. Artigos e do Código Civil). No regime da comunhão universal, a meação corresponde, como é evidente, à metade da soma dos bens de ambos os cônjuges (cf. Artigos a do Código Civil). No caso de comunhão parcial, a meação incide somente sobre os bens obtidos onerosamente pelo casal durante o período da vida em comum (Cf Artigos a do Código Civil). No regime de participação final nos aquestos, a meação é também calculada somente sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a constância do casamento (Cf Artigos a do Código Civil). No regime da 6

7 separação obrigatória não deveria haver meação de acordo com o Código (Cf. artigo l.641 do Código Civil). Era de se esperar que o regime de separação legal seguisse as mesmas regras do regime consensnal de separação de bens estipulado nos artigos e 1688 do Código de Sem embargo, a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o artigo 258 do Código de 1916, que corresponde ao artigo do Código vigente dispõe que os bens dos cônjuges se comunicam quando há o regime de separação legal. A referida súmula estipula: "No regime de separação legal de separação de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. " Juntamente com a meação, o cônjuge concorre com os herdeiros que o antecedem na ordem de chamamento hereditário. A concorrência com os descendentes se dá ou não, dependendo do regime de bens", mas quando o cônjuge concorre com os ascendentes e, nesse caso, a concorrência se dá independentemente do regime de bens do casamento. (Cf Artigos 1.829, I e do Código Civil). É importante observar que, de acordo com o Artigo do Código Civil, na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Portanto, em relação à meação, a situação do cônjuge, e do companheiro se equivalem. É interessante notar que o açodamento da redação final do Código Civil de 2002, em que pese aos mais de 20 anos de "preparação" e "estudos" do Código no Congresso Nacional, trouxe aberrações. O artigo 3 No caso do regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes do autor da herança se este não houver deixado bens particulares. 7

8 1.790 do Código Civil, por exemplo, provavelmente, por descuido do legislador, dá aos companheiros eventualmente uma vantagem na sucessão da qual não desfruta o cônjuge supérstite que fora casado seja pelo regime da comunhão total ou o regime da comunhão parcial com o autor da herança. É que, de acordo com o artigo e seguintes do Código Civil, na sucessão do autor da herança casado, o cônjuge meeiro por consequência da comunhão universal dos bens não concorre com os descendentes do de cujus. Também o cônjuge meeiro por conseqüência da comunhão parcial de bens com o autor da herança não concorre com os descendentes, a não ser quanto aos bens particulares deixados. Não quis o legislador diminuir o quinhão dos descendentes do de cujus já que o cônjuge supérstite detém metade dos bens do casal. Entretanto, o artigo do mesmo Código defere ao companheiro(a), para além da meação a que fizer jus, herança que concorrerá com descendentes do de cujus, herança essa exclusivamente na meação do falecido (excluídos os bens particulares deste), sendo o respectivo quinhão correspondente aos dos filhos comuns ou a metade do dos filhos do de cujus com outra pessoa. Em que pese a aparente extravagância do dispositivo, esta é a única interpretação plausível dos artigos em comento. Ademais, o Artigo do Código Civil outorga ao cônjuge supérstite o direito real de habitação do imóvel que servia de residência à família, independentemente do regime de bens. Tal direito se consubstancia nos seguintes termos: Art Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens" será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado 8

9 à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente foi estabelecido pelo Artigo 7 da lei 9.278/96 assim: "Art. 7 Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a titulo de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. " A questão tormentosa é saber-se se : (a) O Código Civil teria revogado o artigo 7 da Lei 9.278/96, tendo em vista o chamado "silêncio eloqüente"? o qual, embora não tenha revogado formalmente a Lei 9.278/96, não dá expressamente ao companheiro(a) supérstite o mesmo direito real de habitação que outorga ao cônjuge sobrevivente;" ou (b) se a norma do Código Civil se aplica ao companheiro supérstite tendo em vista que a Constituição Federal teria equiparado a condição de cônjuge a do companheiro. Segundo a melhor doutrina (Sílvio de Salvo Venosa e Maria Helena Diniz), o artigo 7 da Lei 9.278/96 não foi revogada por isto que se trata de lei especial e porque não foi revogada expressamente: Lex posterior non derogat priori speciali. Aplicar-se-ia ao companheiro a 4 Esta matéria está detalhadamente analisada por Saulo Jerônimo Leite Barbosa de Almeida em O Direito Real de Habitação do companheiro sobrevivente. Até quando dois pesos e duas medidas?. Jus Navegandi, Teresina, ano 15, n. 2414, 9 fev.201o. Disponível em <HTTP://ius.combr/reYista/lexto/l-l315>. Acesso em 20 set

10 restrição que não aparece no Código Civil de não constituir nova uníãc ou casamento, a não ser que se iguale, via interpretação da Constituição da República, os institutos do casamento e da união estável. É equivocada a interpretação de que a Constituição da República equipara os institutos do casamento e da união estável. Claramente os parágrafos 3 0 e 4 0 do artigo 226 da Carta Magna reconhecem como unidades familiares o casamento, a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Todavia, em nenhum momento diz a Lei Maior que essas unidades familiares são a mesma coisa. Ao contrário, a Constituição claramente privilegia o casamento quando prescreve que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Obviamente, se a lei ordinária igualar os direitos dos companheiros (as) aos dos cônjuges casados de acordo com as regras do Código Civil, não estaria obedecendo a diretriz constitucional de facilitar a conversão da união estável ao casamento. Demais, seria uma intromissão indesejável do Estado na autonomia da vontade dos cidadãos que não querem casar. Ver-se-iam obrigados a realizar um pacto que não efetuaram. É certo que a união informal entre casais se dá desde tempos imemoriais e foi reconhecida como unidade familiar natural e habitual em muitas culturas antigas e contemporâneas. É correto também o repúdio a colocá-ia na ilegalidade e até na clandestinidade, o que, infelizmente, ocorreu em outras culturas, inclusive na nossa, até recentemente. Entretanto, igualar a união estável ao casamento, se isso fosse realmente um aspecto de nossa lei positiva, configuraria uma singularidade do direito brasileiro, já que esta igualdade não existe no direito comparado. Assim, a melhor doutrina claramente se posicionou pela ausência de igualdade entre os institutos do casamento e da união estável. É o que esclarece o Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite citando o Ministro Barbosa Moreira: lu "Nesse sentido, a agudissima e preclara observação do Ministro Barbosa Moreira, permanentemente atual: "a norma do 3 (do art. 226) de maneira alguma atribui ao homem ou à mulher, em união estável, 10

11 situação jurídica totalmente equiparada à de homem casado ou à de mulher casada. Ao admitir-se tal equiparação, teria desaparecido por completo a diferença entre união estável não formalizada e o vínculo matrimonial. Isso, porém, é insustentável à luz do próprio texto: se as duas figuras estivessem igualadas, não faria sentido estabelecer que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Não é possivel converter uma coisa em outra, a menos que sejam desiguais: se já são iguais, é desnecessário e inconcebivel a conversão.,,5 Também a jurisprudência tem se orientado, de acordo com o ordenamento jurídico escrito, no sentido de que a Constituição Federal não iguala o casamento à união estável, conforme se demonstra pela transcrição do seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. UNIÃo ESTÁVEL. EFEITOS SUCESSÓRIOS. 1. Para partilha dos bens adquiridos na constância da união estável (união entre o homem e a mulher como entidade familiar), por ser presumido, há dispensa da prova do esforço comum, diz o acórdão embargado. 2. Os acórdãos apontados como paradigmas, por outro lado, versam essencialmente hipóteses de casamento (modo tradicional, solene, formal e juridico de constituir família), conduzindo ao não conhecimento dos embargos, dado que as situações versadas são diversas. 3. A união estável não produz. como pacifico entendimento. eteitos sucessórios e nem equipara a companheira à esposa. Com o matrimônio conhece-se quais os legitimados à sucessão dos cônjuges. Na união estável há regras próprias para a sucessão hereditária. 5 Cfr. LEITE, Eduardo de Oliveira, Comentários ao Novo Código Civil, Volume XXI, 5" Edição. Editora Forense, página 58. 1l

12 4. Sob diversos e relevantes ângulos, há grandes e destacadas diférenças conceituais e juridicas, de ordem teórica e de ordem prática" entre o casamento e a união estável. 5. Embargos de divergência não conhecidos." (grifas nossos) (Acórdão unânime da 2 Q Seção do STJ. EREsp / PR EMBARGOS DE DlVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2006/ Relatar Ministro Femando Gonçalves ). IV Conclusões: (1) Embora a Constituição Federal reconheça que a umao estável e o casamento são unidades familiares, claramente não iguala esses institutos. Ao contrário recomenda ao legislador a elaboração de leis que estimulem a conversão da união estável em casamento; (2) São, portanto, constitucionais as diferenças prescritas no Código Civil entre os direitos dos cônjuges e dos companheiros ou companheiras nas disposições sobre a sucessão hereditária; (3) É constitucional o artigo do Código Civil, ainda que seus dispositivos estejam mal redigidos e apresentem alguma incoerência. Apesar de privilegiar em geral, na sucessão a pessoa que tenha sido casada, dá ao companheíroia), para além da meação, o direito de concorrer com os filhos do de cujus, direito que é negado ao cônjuge supérstite; (4) O Código Civil não revogou o artigo 7 da Lei 9.278/96 tendo em vista que lei geral não revoga especial. Conseqüentemente, continua em vigor a restrição de que o companheiro sobrevivente não deverá constituir nova união ou casamento, para que possa manter o, direito real a habitação de que trata o referido artigo 7 e seu parágrafo único. É o parecer salvo melhor juízo. Rio de Janeiro, 29 de agosto de CARLOS JORGE SAMPAIO COSTA 12

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