20 ANOS AN INFRASTRUCTURE LAW FIRM

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1 20 ANOS AN INFRASTRUCTURE LAW FIRM

2 20 ANOS Curso para Gestores Públicos em Parcerias Público-Privadas e Concessões INDICADORES DE QUALIDADE DE SERVIÇOS EM CONCESSÕES E PPPS JOÃO NEGRINI NETO, sócio do Escritório Dal Pozzo Advogados, Diretor Administrativo-Financeiro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura IBEJI, Mestrando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduado em Direito das Contratações Públicas pela Universidade de La Coruña na Espanha e em Governança Corporativa pela Yale School of Management.

3 CONTEXTO ATUAL DOS CONTRATOS DE INFRAESTRUTURA Maior crise econômica dos últimos tempos; Dificuldade na obtenção de financiamentos (poder público e iniciativa privada); Crise instalada nas maiores e mais tradicionais empresas prestadoras de serviços públicos (LavaJato; Recuperações Judiciais; Declarações de Inidoneidade, etc.); Disputas predatórias nas licitações públicas; Intensificação de medidas judiciais e administrativas; Pluralidade de órgãos de controle com jurisdição a respeito do mesmo assunto (TC s; MP; Controles Internos; CADE; Poder Judiciário; etc.); Cobrança da população pela prestação de serviços públicos de maior qualidade (eficiência);

4 Pode a Administração Pública pagar os concessionários conforme indicadores de qualidade ou estabelecer penalidades para o não atingimento das metas e resultados estabelecidos no contrato?

5 DEVE!!! EFICIÊNCIA É UM MANDAMENTO CONSTITUCIONAL Constituição Federal - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]. Dever de boa administração; Atuação do agente público voltada para resultados; Organização, estruturação e disciplina da Administração Pública, também de modo a alcançar resultados; Utilização racional de recursos;

6 1. Cabe à Administração Pública zelar pela qualidade da prestação dos serviços públicos. Constituição Federal Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...) IV - a obrigação de manter serviço adequado. Lei n 8.987/1995 Art. 29. Incumbe ao poder concedente: (...) VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

7 O que é um serviço público adequado? Lei n 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões): Art. 6 Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

8 Como pode a Administração exigir a prestação de um serviço de boa qualidade? Lei n 8.987/1995, art cláusulas essenciais dos contratos de concessão: critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; preço do serviço e critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação.

9 critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço Ampla margem de liberdade conferida pelo legislador; Busca e acesso a informação; Consulta prévia dos vários agentes de mercado (PMI s; audiências públicas; envolvimento dos Órgãos de controle; etc.); Incentivo ao envolvimento e Participação dos usuários dos serviços; Estabelecimento de regras e cronogramas contratuais objetivos; Cuidado com a fase interna da licitação;

10 Formalização de procedimentos internos que venham a instruir o processo administrativo de contratação; Atribuição de riscos de qualidade e disponibilidade ao parceiro privado que incidem sobre a receita do concessionário, e não sobre os custos; Metas e padrões de qualidades a serem perseguidos na execução do contrato com influência na sua remuneração; Avaliação com base em aspectos qualitativos;

11 Preço do Serviço Igual Discricionariedade Possibilidade do estabelecimento de uma remuneração variável; Contraprestação do contratado subordinada a uma avaliação de seu desempenho; Incentivo ao ganho de produtividade; Busca pela adoção de métodos promocionais com efeitos práticos imediatos;

12 Penalidades Objetividade; simplicidade e razoabilidade no seu estabelecimento; Intensificação do conhecimento e do controle dos contratos; o Noção da mutabilidade do contrato contratos longos; o Formalização dos diálogos entre a administração e o concessionário; Adoção de procedimentos ativos como a Intervenção da Administração no serviço; Extinção da concessão; Abertura de processos administrativos de responsabilidade;

13 Conclusão A Administração Pública deve: Melhor aproveitar os Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMI); Dar a devida importância aos procedimentos internos da licitação; Imprimir qualidade aos projetos, editais e contratos e se tiver errado, não ter receio de corrigir: motivar; Buscar a fixação de regras contratuais que buscam manter a atualidade do contrato por meio da revisitação periódica dos indicadores de desempenho; Promover ampla divulgação dos resultados das avaliações de desempenho, propiciando acesso aos interessados, em especial aos usuários;

14 Expor com clareza e objetividade a definição dos critérios que determinam a remuneração do concessionário; Formalizar as relações com o concessionário (atas de reunião; justificativas em processos administrativos; formalização da negociação de termos aditivos; etc.); Estabelecer canais de informação e interlocução regular entre Administração Pública e administrados; Incentivar a adoção de uma Cultura participante, e não passiva, dos administrados por meio de consultas, avaliações, etc.; Cultura flexível, não ter medo de dialogar; assumir equívocos e melhorar os contratos;

15 Expansão da utilização do critério da remuneração variável Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) Lei /11 Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Lei de Parcerias Público-Privadas Lei /2004 Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (Incluído pela Lei nº , de 2012)

16 Lei n 8.666/93: não prevê a remuneração variável, mas não impede o pagamento de bônus por desempenho. São conhecidos dois casos já apreciados pelos Tribunais. I) Contratação de serviços advocatícios pela Administração Acórdão TCU 589/2004. II) Contratação dos serviços de assessoria para aumentar a arrecadação de ISSQN através do desenvolvimento de um software Apelação nº /3ª Câmara de Direito Público TJ-SP.

17 Exemplos de indicadores de qualidade aplicados a setores específicos Trecho de relatório produzido pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas em auditoria operacional realizada pelo TCU em empresa concessionaria de distribuição de energia elétrica. Acórdão 813/2017, Plenário, Relator José Múcio Monteiro, Sessão de 26/04/2017. A qualidade abrange três diferentes aspectos, também conhecidos como dimensões da qualidade. A dimensão qualidade do produto se refere aos aspectos técnicos da tensão elétrica, como a conformidade do nível de tensão, do fator de potência e das perturbações na forma de onda da tensão aos padrões estabelecidos. A dimensão qualidade do serviço se relaciona à noção de continuidade. Na prática, é medida pela ausência do serviço motivada por interrupções no fornecimento. Incluemse nessa dimensão os conhecidos apagões, independentemente de seu porte. Por fim, a qualidade comercial diz respeito ao atendimento ao consumidor. Compreende, assim, o prazo para atendimento a solicitações e reclamações do serviço, o atendimento feito por meio telefônico, o tempo gasto no reparo de defeitos e na análise da contestação da conta de energia, dentre outros. Atualmente, os indicadores de qualidade podem ser usados: i) para formação de rankings de qualidade das empresas, em que se destacam ou premiam as distribuidoras melhor colocadas; ii) como gatilho para a aplicação de sanções; iii) como critério para compensar financeiramente o consumidor afetado pela baixa qualidade, mediante desconto no valor de sua fatura; iv) para simples monitoramento do setor elétrico, servindo como informação estratégica para a regulação; ou v) como uma variável na fórmula do reajuste das tarifas de energia.

18 Exemplos de indicadores de qualidade aplicados a setores específicos Concorrências que tem por objeto a delegação, mediante concessão, da prestação e exploração do serviço de transporte público coletivo de passageiros na cidade de São Paulo, por 20 anos, foram suspensas pelo TCM, entre outras razões, pela insuficiência dos indicadores de qualidade apresentados na minuta do Edital, conforme trecho de relatório de auditoria abaixo transcrito: Infringência ao artigo 23, inciso III, da L.F /95 em função de que não constatamos incidência na remuneração das concessionárias de indicadores objetivos de qualidade dos serviços de operação, com exceção do cumprimento da demanda e do fator de disponibilidade de frota. Não está claro se os resultados da avaliação dos serviços, tratada no Anexo 4.4, terão algum reflexo na remuneração das concessionárias ou se serão objeto de penalidade contratual.

19 JOÃO NEGRINI NETO