SISTEMAS DE PAGAMENTOS e INDICADORES DE QUALIDADE DE SERVIÇOS em CONCESSÕES e PPPs

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1 SISTEMAS DE PAGAMENTOS e INDICADORES DE QUALIDADE DE SERVIÇOS em CONCESSÕES e PPPs

2 CONCESSÕES PPPs LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: Lei n 8.987/1995 Lei n /2004 e Lei nº /2012 Objetivos: atrair investimentos privados para a construção, incremento ou ampliação de uma infraestrutura destinada à prestação de serviços públicos, os quais serão remunerados pela tarifa (+ receitas acessórias) (arts. 9 a11) Objetivos: atrair investimentos privados para elaboração de projetos, implantação, operação, gestão e manutenção de determinado serviço ou equipamento público, com compartilhamento de riscos entre os parceiros: público e privado, os quais serão remunerados da seguinte forma (art. 6 ): Concessão patrocinada: tarifa + contraprestação pública + receitas acessórias; Concessão administrativa: Contraprestação pública + receitas acessórias. Obs: contraprestação pública: nas seguintes modalidades: I ordem bancária; II cessão de créditos não tributários; III outorga de direitos em face da Administração Pública; IV outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V outros meios admitidos em lei. 2

3 CONCESSÕES PPPs Lei n 8.987/1995 Lei n /2004 e Lei nº /2012 Termo inicial da remuneração: sem restrições, conforme estabelecido no edital e contrato. Projetos auto-sustentáveis não há recursos públicos. Usuário identificado e com capacidade de pagamento Termo inicial da remuneração: somente a partir do início da operação dos serviços. Projetos parcialmente sustentáveis (concessão patrocinada) ou não sustentáveis - contraprestação pública (concessão administrativa) Usuário é a Administração (direta ou indiretamente) Obs: O Contrato de PPP poderá prever o pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho, conforme padrões de qualidade e disponibilidade nele estabelecidos. (art. 6, 1 ) 3

4 As PPPs apresentam fatores distintivos em relação à Concessão: Concessão tradicional: Risco Integral do Concessionário. PPP Compartilhamento de riscos e ganhos, e, ainda, possibilidade de: Transferir para o parceiro privado a responsabilidade por fazer os projetos, financiá-los, construir e operar; Transferir total ou parcialmente o risco da demanda; Distribuir riscos tradicionalmente de responsabilidade da Administração Pública; 4

5 Exigir compartilhamento de riscos entre parceiros públicos e privados; Exigir compartilhamento dos ganhos do parceiro privado provenientes da queda do seu risco de crédito; Requerer garantias do parceiro privado nos limites aplicáveis às concessões. 5

6 Na escolha do modelo mais adequado para determinada contratação: se Concessão ou PPP, a Administração Pública deverá atentar para os seguintes aspectos: Previsão de investimento (correspondente ao valor de contrato; Sustentabilidade financeira do projeto; Necessidade de obtenção dos recursos do contratado; Conveniência da transferência do investimento na implantação do serviço público ou equipamento público em conjunto com operação e manutenção; Necessidade de amortização/remuneração do investimento ao longo do contrato; Interesse no compartilhamento com a Administração Pública de riscos e ganhos econômicos efetivos do parceiro privado. 6

7 A PPP é um conceito mais abrangente do que o de Concessão, requer um arcabouço jurídico aprimorado, pois os investimentos, riscos e resultados são compartilhados entre os setores público e privado. Uma característica da PPP é que, para prestar os serviços contratados, o parceiro privado deve, em regra, realizar, às suas expensas, pesados investimentos cujo retorno se dará, no todo ou em parte, por meio de pagamentos pelo parceiro público, ao longo do prazo contratual. Cada projeto enfrenta diferentes desafios e situações de mercado próprias, exigindo uma solução específica para alcançar realisticamente os objetivos do projeto, da administração pública, do prestador/investidor e seus parceiros. A PPP é um mecanismo de colaboração entre o Estado e os agentes do setor privado, remunerados segundo critérios de desempenho, em prazo compatível com a amortização dos investimentos realizados. 7

8 Um dos pontos mais significativos de distinção entre as Concessões comuns e as PPPs reside no sistema de remuneração. Na Concessão convencional a remuneração independe de padrões de qualidade e desempenho do concessionário. A remuneração integral está condicionada à operação do serviço público. Nas PPPs, a remuneração está diretamente ligada ao atendimento aos padrões de desempenho, segundo critérios e parâmetros estabelecidos no edital e contrato. Nesse sentido, a remuneração pode sofrer incentivos ou descontos, considerando-se a performance do parceiro privado e sua aderência a tais padrões de desempenho. 8

9 Caso a PPP seja uma Concessão Administrativa, a receita do concessionário advirá de contraprestação pública complementada por receitas alternativas. Caso de PPP, na forma de Concessão Patrocinada, a remuneração compreenderá a receita tarifária, mais a contraprestação pecuniária e receitas alternativas. Poderá haver, adicionalmente, contraprestação pública de outra natureza, como a transferência de bens e direitos. Em ambas as hipóteses, é pecuniária. imprescindível que haja contraprestação pública 9

10 A remuneração do contratado, de acordo com a modelagem escolhida para viabilizar a PPP poderá ser feita mediante a utilização isolada ou combinada de alternativas como: tarifas cobradas dos usuários, e/ou complementada com recursos públicos; pagamentos apenas com recursos orçamentários; cessão de créditos não tributários ao Estado e das entidades da Administração estadual; cessão de direitos relativos à exploração comercial de bens públicos materiais ou imateriais; transferência de bens móveis e imóveis, na forma da lei; títulos da dívida pública e outras receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados. 10

11 O principal objetivo desse novo sistema de pagamento é induzir o parceiro privado a adotar condutas adequadas envolvendo responsabilidades: operacional; ambiental, financeira e fiscal. As formas de incentivos podem ser: pagamento por produção, comissão, reconhecimento de excelência, promoção ou bônus de remuneração. prêmios, Para tanto, o Edital e o contrato de PPP deverão: Estabelecer os indicadores de desempenho, considerando as diversas atividades compreendidas no objeto da PPP, bem como a definição do serviço adequado, atribuindo-se pesos específicos e formas paramétricas de medição, de modo que seja possível o cálculo de uma nota final de desempenho. Definir que o pagamento integral só será permitido no caso da nota final de desempenho ser a nota máxima. No caso de notas inferiores, a remuneração será apurada nos termos e condições previstas no edital e no contrato de PPP. 11

12 Exemplos mais comuns apresentam remuneração pela tarifa cobrada dos usuários (pedágios das rodovias, fornecimento dos serviços de abastecimento de água) ou por recursos da própria Administração Pública (presídios, serviços de saúde, etc). Chama-se a atenção para uma peculiaridade: a PPP (administrativa ou patrocinada) poderá ser estruturada de modo a permitir, a obtenção, de um benefício adicional, que seria improvável nas Concessões comuns: a possibilidade da prestação de serviços pelo parceiro privado sem cobrança de tarifa do usuário ou tarifas de valores reduzidos, diferenciadas, na medida em que, nesse tipo de contratação, há sempre uma contraprestação pecuniária por parte do Estado. São as chamadas TARIFAS DIFERENCIADAS, que são tarifas sociais, reservadas a diversos segmentos de usuários, nesses casos, ocorrerá a remuneração complementar, a cargo do parceiro público, para compensar as gratuidades. 12

13 Sendo assim, há a possibilidade de explorar a contratação da iniciativa privada em atividades que inicialmente não seriam rentáveis ao parceiro privado, mas que, por seu caráter de interesse público, o Estado assume a sua provisão por meio da ação conjunta entre público e privado. Dependendo das características do objeto da PPP, o particular, com recursos próprios (equity) e ou, no mais das vezes, com provenientes de financiamento, deverá implantar, operar e manter determinado projeto, equipamento ou serviço, por prazo longo o suficiente para remunerar investimentos e a expectativa do justo lucro. 13

14 Uma das vantagens principais na adoção do modelo da PPP é assegurar uma maneira de diminuir o risco de descumprimento das obrigações contratuais, na medida em que permite a variabilidade da remuneração do parceiro privado em função de sua performance. Nesse sentido, a remuneração do parceiro privado terá uma determinada parte de seus pagamentos vinculada aos indicadores de desempenho de qualidade da execução do objeto contratado. Para assegurar o controle e equidade desse sistema de pagamentos, uma das soluções previstas é a contratação de uma auditoria externa, denominada Verificador Independente, o que permite lidar com a assimetria informacional nos contratos de PPP, aspecto que se coloca como um grande desafio para a gestão desses contratos de parceria. 14

15 . Um dos principais desafios para que as PPPs tenham resultados positivos é o seu sistemático monitoramento, através de mecanismos hábeis para equacionar problemas relacionados ao reconhecimento e disposição de informações sobre o desempenho do parceiro privado. Desse modo, o contrato é o principal instrumento de racionalidade econômica e valores de justiça que cercam os conflitos entre os agentes que, mesmo de naturezas de interesses distintas, pactuam promessas entre si. Os contratos de PPPs preocupam-se em encontrar uma maneira de alinhar os interesses de duas organizações de fins distintos, uma pública e outra privada, através de estrutura de incentivo, cláusulas rígidas, sistema de garantias, monitoramento e controle contratuais. 15

16 . Se bem utilizadas, as garantias podem proporcionar economias relevantes a usuários e contribuintes na PPP, desestimulando o parceiro privado da prática de embutir na proposta apresentada na licitação da PPP o custo de suportar eventuais descumprimentos contratuais, por parte do parceiro público, evitando-se a prática de preços mais altos para o Estado ou o usuário, e, por conseguinte, em menor eficiência. As garantias têm por finalidade minimizar esse risco, reforçando o crédito do parceiro privado, de modo que este possa obter o pagamento mesmo se o parceiro público recusar-se a (ou não puder) efetuá-lo. Devemos evitar as rupturas de compromissos, fraudes e atitudes condicionadas a comportamentos oportunistas em detrimento do objetivo contratado. O principal critério para avaliar a conveniência das garantias será a eficiência. 16

17 . SISTEMAS DE PAGAMENTOS e INDICADORES DE QUALIDADE DE SERVIÇOS nas CONCESSÕES e PPPs CONSIDERAÇÕES FINAIS NO MEU INTERPRETAR A PPP OFERECE UMA LICENÇA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA EXTREMAMENTE CRIATIVA E BENÉFICA PARA OS DESAFIOS, DOS NOVOS RUMOS DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA. EDGARD H. LEITE JR. 17

18 SISTEMAS DE PAGAMENTOS e INDICADORES DE QUALIDADE DE SERVIÇOS nas CONCESSÕES e PPPs MUITO OBRIGADO! Maio/2017 Edgard H. Leite Jr. el@leiteadv.com.br 18