Direito Administrativo Prof. Aloísio Zimmer

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1 SERVIÇOS PÚBLICOS (CONTINUAÇÃO) Concessão Comum: tem como referência a lei n. 8987/1995, ou seja, contratos que abrangem a realização de obra e serviço público, mas o prazo do vínculo depende de leis específicas e previsão do edital. Admite a aplicação subsidiária da lei n. 8666/1993, além de conviver com leis específicas, conforme cada setor. Em regra, caberá ao usuário responder pelos custos da operação. Exemplo: as atuais estradas pedagiadas. Pressupõem uma licitação na modalidade concorrência e o desenvolvimento do contrato assim como as formas de extinção do vínculo estão na lei n. 8987/1995, do artigo 35 até o artigo Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em cento e oitenta dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei no 8.666, de 21 de junho de (Redação dada pela Medida Provisória nº 577, de 2012) VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de (Redação dada pela Lei nº , de 2012) 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

2 Concessão Patrocinada: regida diretamente pela lei n /2004 e subsidiariamente pelas leis n. 8987/1995 e 8666/1993. Neste modelo de contratação, o poder concedente se obriga a subsidiar uma parte do valor da tarifa, dividindo com o usuário essa responsabilidade. São contratos que podem durar, no máximo, 35 anos e para patrocinar mais de 70 % do valor da tarifa é preciso autorização legislativa específica (lei n /04, artigo 10, 3º) 2. Exemplo: estrada pedagiada, onde o Estado injeta valores no momento da assinatura do contrato, a fim de fazer com que o valor do pedágio diminua para o usuário. Vale ressaltar que o desenvolvimento e a forma de extinção dependem, também, da lei n. 8987/1995. Concessão Administrativa: nesse formato de contratação, o poder concedente transfere a concessionária a responsabilidade de fazer a obra e prestar o serviço. Porém, continuará com o concedente (União, estados e municípios) a responsabilidade de sustentar o empreendimento. Exemplo: processo de concessão na área dos presídios. Observação: Funciona como uma espécie de leasing, onde o Estado paga mensalmente, por determinado tempo, encerrando a concessão, momento em que o presídio será entregue, nas condições previstas no contrato, ao Estado que tomará conta a partir desse momento do presídio e seu serviço. Assim como a patrocinada, a administrativa durará, no máximo 35 anos (artigo 5º, I, lei n /2004) 3 e o desenvolvimento e extinção do vínculo dependem também da lei n. 8987/1995. Questão: Quais são os princípios que orientam o serviço público no Brasil? Estão elencados na lei n. 8666/1993, artigos 3º e Além da lei n. 8987/1995, artigo 6º, 1º 5. Os mais importantes são: princípio 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. 2 Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: (...) 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. 3 Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; 4 Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº , de 2010). Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

3 da Mutabilidade (lei n. 8666/1993, artigo 58, 1º. c/c artigo 65, 1º 6 ou artigos 9º e 10 da lei n. 8987/ ), Continuidade, Modicidade, Generalidade, Atualidade, Cortesia, Eficiência, entre outros. Primeiramente, destaca-se o princípio da Continuidade, no âmbito da prestação de serviço público, tanto na relação concedente e concessionário, como na relação concessionária e usuário. Na relação concedente e concessionária, o princípio da Continuidade, nesse contexto, é muito forte, pois mesmo que o concedente não cumpra a sua parte no contrato, a concessionária segue prestando o serviço. Segundo o artigo 39 da lei n. 8987/1995 8, a única alternativa do particular é a rescisão amigável ou judicial, que depende de decisão transitada em julgado. Vide artigo 8º da lei n / I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. 5 Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 6 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: 1 o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. 7 Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. 8 Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. 9 Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

4 Quanto à possibilidade de alegação do contrato não cumprido, deve-se observar se o contrato foi elaborado nos moldes da lei n. 8666/1993 ou nos moldes da lei da Concessão, n. 8987/1995, ou Concessão pela lei n /04. Nos contratos de concessão não pode proceder tal alegação, por forçado princípio da Continuidade. Já nos contratos com base na lei n. 8666/1993 há a possibilidade da referida alegação, consoante o artigo 78, incisos XIV e XV da lei de Licitações. 10 Outrossim, conforme o artigo 6º, 3º da lei n. 8987/ não fere o princípio da Continuidade interromper a prestação de serviços públicos, mediante prévio aviso, quando ocorrer o inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Se na hipótese do Estado, na posição de usuário, não pagar a conta da energia elétrica, por exemplo, dependendo da dimensão da importância do interesse da coletividade, fere o principio da Continuidade interromper o fornecimento de energia elétrica. Nesse caso, o principio da Continuidade é frágil na relação concessionária e usuário, por que pode interromper o fornecimento de energia elétrica ao usuário, cabendo à jurisprudência definir. Nesse sentido, apresenta-se a lei n. 7783/1989, Lei da Greve, a qual é utilizada pelo judiciário para a verificação do rol de serviços essenciais, assuntos que são de interesse da coletividade, que pode ser aplicado como fundamento para a decisão de não interrupção do fornecimento de energia elétrica. Enquanto que o princípio da Modicidade (lei n. 8987/1995, artigo e lei n /04, artigo 2º e 10, 3º 13 ), no artigo 11 da lei n. 8987/ cobra do poder público a criação de fontes alternativas IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. 10 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; 11 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 12 Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 13 Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica

5 de receitas para utilizar a modicidade, por exemplo, a possibilidade de disponibilização de locais no ônibus e suas paradas para a publicidade, respeitados determinados limites. Lembra-se que essa alternativa não configura a concessão patrocinada, e sim a liberalidade que o legislador conferiu ao poder público de criar as referidas fontes alternativas de receitas. Ainda, deve-se referir que existe a concessão patrocinada, a qual obriga o poder público a subsidiar uma parte do valor da tarifa. Além dos contratos de concessão, há a hipótese rara da permissão. Este é também um contrato que envolve apenas a prestação de serviços públicos. A permissão também exige licitação, mas não impõem a modalidade licitatória. Pessoas naturais ou jurídicas podem ter acesso a essa forma de contratação, que tem prazo determinado, como a concessão, mas o vínculo é precário e revogável a qualquer tempo, sem direito à indenização (artigo 8987/1995, artigo 40) 15. A lei n. 9472/1997, que trata do marco regulatório da telefonia, ao tratar de permissão, em seu artigo , prevê a permissão como um ato e não como um contrato. Todavia, deve-se fixar a ideia de contrato para permissão, assim como para a concessão, tendo em vista que as suas respectivas leis os tratam como contratos. 14 Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 15 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. 16 Art Será outorgada permissão, pela Agência, para prestação de serviço de telecomunicações em face de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão. Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado.