AULA 08 ª TARIFA PÚBLICA. G Quem fixa o valor da tarifa? Dispõe o art.9º, caput, da Lei 8987\95:

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 08 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 08 CONTEÚDO DA AULA: 2 setor do Estado Gerencial. Tarifa Pública. Reajuste. Revisão. Extinção da Concessão Encampação e Caducidade. Obs. sobre prazo da concessão: a lei 8987\95 não prevê prazo mínimo\máximo para tempo de concessão. O art.18, I, da referida norma dispõe sobre a necessidade de o edital de licitação estabelecer prazo da concessão, mas não faz qualquer referência ao lapso temporal necessário. Por outro lado, a PPP tem prazo determinado em lei (11.079\04 art.5º, I) de no mínimo 05 anos e no máximo 35 anos. A justificativa para ter prazo na concessão especial e não existir na concessão comum é que na primeira existe, além da tarifa, dotação orçamentária. ª TARIFA PÚBLICA G Quem fixa o valor da tarifa? Dispõe o art.9º, caput, da Lei 8987\95: Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. Quem faz a proposta vencedora da licitação é o empresário. No entanto, não é ele que fixa o valor da tarifa, mas aí está a razão de muitos dizerem isso (empresário que fixa a tarifa). Lembre-se que a proposta vencedora é avaliada no momento da licitação. A concorrência, modalidade de licitação utilizada para a concessão, tem a seguinte sequência: Edital;

2 Habilitação; Julgamento aqui se decide pela melhor proposta. preço): Na Lei 8987\95 fala-se em menor valor da tarifa (na Lei 8666\93, fala-se em menor Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (...) A licitação, todavia, não acaba no julgamento: Homologação; Adjudicação. O art.49 da Lei 8666\93 possibilita a anulação no momento da homologação e a revogação no momento da adjudicação através de decisão da autoridade competente ou superior: Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamenta. 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação. A licitação, assim, só termina quando há homologação e adjudicação da licitação. Se no momento da adjudicação a administração entender que a tarifa está cara, mediante juízo de conveniência e oportunidade, pode revogar a licitação. Note-se que para a revogação do procedimento licitatório é necessário assegurar o contraditório e a ampla defesa (art.49, 3º, Lei 8666\93). Desse modo, conclui-se que o poder concedente fixa o valor da tarifa. concordando com o resultado do julgamento, entendendo que ele foi lícito e conveniente e homologando e adjudicando o resultado da licitação, ainda que em cima da proposta.

3 Os contratos de concessão são de longa duração, existindo cláusulas de reajuste e revisão. Essa previsão está em diversas passagens da Lei 8987\95: Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 2º. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. (princípio do equilíbrio econômico financeiro inicial das propostas). Cuidado, porque reajuste é uma coisa e revisão é outra: Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; Reajuste é a reposição de perdas inflacionárias. Logo, é algo esperado, programado, é cláusula editalícia, contratual. É uma modificação ordinária e contratual. Com a instituição do Plano Real os reajustes passaram a ser anuais (antes eram mensais). A revisão, por sua vez, está ligada à teoria da imprevisibilidade, na tem data para ocorrer, indicador, etc. O que vem previsto no contrato, geralmente, é a previsão de que a revisão pode ocorrer. Ela é extraordinária e extracontratual (o ato que quebra o equilíbrio econômico financeiro vem de fora do Todo contrato administrativo é de adesão. A aquiescência com o contrato é quando há entrega da proposta. Entre a entrega da proposta e a assinatura do contrato decorrer seis meses e, seis meses após a assinatura, o contratante pede o reajuste. O prazo para o pedido de reajuste anual é contado da data da entrega da proposta. Prevê o art.40, XI, da Lei 8666\93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (...) G É possível fixação de tarifas de diferenciadas? (Como ocorre na Via Lagos RJ nos finais de semana e feriados). R.: O art.13, da Lei 8987\95 prevê a possibilidade de tarifas diferencias, nos seguintes termos: Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

4 Receitas alternativas. Exemplo: na mesma Via Lagos RJ existem várias placas informando sobre a necessidade de contato com o consórcio que a administra antes da realização de qualquer construção. Se uma pessoa pretende abrir uma lanchonete nas margens da rodovia, segundo a administradora da via, ela só conseguiu fazer isso porque houve a manutenção da via e, portanto, deve haver sua participação. O art.11 da Lei 8987\95 dispõe: Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Diogo de Figueiredo é um dos autores que mais cita esse artigo e faz menção ao metrô de Nova Iorque que a cada estação existem prédios construídos pelo metrô. No metrô do Rio de Janeiro não há nada construído e, consequentemente, inexiste redução de tarifa. ª EXTINÇÃO DA CONCESSÃO Note-se que não se trata da extinção do serviço público, que não pode parar em razão do princípio da continuidade. Essa informação é importante porque junto com qualquer forma de extinção da concessão há o instituto da reversão, que é a tomada do serviço público pelo Estado. A reversão tem previsão no art.35, 1º, da Lei 8987\95: Art.35. 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Há uma crítica sobre o nome reversão. Segundo Gasparini trata-se de uma desapropriação, mas em prova não é aconselhável mencionar isso, pois ninguém adota essa forma. Quem faz o investimento é o empresário. Os bens são por eles comprados. Por isso não haveria reversão, já que os bens nunca foram do poder público. Essa crítica deve ser feita em provas. Os bens reversíveis são previstos no edital e no contrato.

5 A Lei 8666\93 faz menção à rescisão do contrato (art.78), utilizando o instituto como gênero. Todavia, a Lei 8987\95 não faz isso, a exemplo do art.35 que traz a rescisão como espécie de extinção do contrato. Prosseguindo, no rol das formas de extinção serão trabalhadas a encampação, a caducidade e a rescisão. ² Encampação M N Lei 8987\95. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. s Motivo O motivo da encampação é feito por reavaliação de mérito por razão de interesse público. O concessionário não está fazendo nada de errado; não ha inadimplência. s Forma A forma da encampação é a grande mudança ocorrida com a Lei 8987\95, devendo ser feita por lei autorizativa específica. G N Se existe necessidade de lei autorizativa para a extinção no caso de concessão, há a mesma necessidade para a sua criação? R.: na Lei 8987\95 não existe essa previsão. José dos Santos Carvalho Filho afirma que tem que ter lei para autorizar a concessão. O fundamento legal encontra-se em uma medida provisória transformada na Lei 9074\95. 90% do texto da referida lei é voltada para questões sobre energia elétrica, mas até o artigo 3º trata de matérias relativas à concessão e permissão. Dispõe o art.2º da Lei 9074\95: Art. 2º. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de A exceção do art.2º faz com que a previsão se torne inócua.

6 Essa lei autorizativa é de efeito concreto (ato administrativo com roupa de lei), passível de mandado de segurança. s Indenização No caso de encampação haverá indenização prévia. G A indenização prévia em questão fere o regime de precatório? R.: Não, pois não se trata de decisão judicial. G Haverá lucros cessantes? R.: A amortização do investimento ainda não realizada (dano emergente), com certeza. O art.37 menciona que a indenização será feita na forma do art.36, que dispõe que a indenização pela reversão será feita no advento do termo contratual. Se é no advento do termo contratual não haverá lucros cessantes. A lei não quer fixação de lucros cessantes. Essa questão, no entanto, é perigosa. Celso Antônio Bandeira de Mello concorda com a afirmação de que a lei não prevê lucros cessantes, mas ele sustenta que apesar disso o concessionário tem direito. Em prova é aconselhável responder com fundamento da lei (não cabe indenização por lucros cessantes). A posição de Celso Antônio pode ser apontada como informação extra. Gasparini chegou a defender a tese de que os lucros cessantes deveriam ser pagos parceladamente até quando o contrato iria terminar. ² Caducidade s Motivo O motivo da caducidade é encontrado no caput do art.38: inadimplência do concessionário. Art. 38. Caput. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. Cabe ao poder concedente analisar qual é a inadimplência do concessionário e decidir o melhor caminho a seguir: caducidade ou sanção contratual. Nos contratos públicos a regra é de que todo e qualquer contrato celebrado pela administração deve trazer a previsão de que os contratados se sujeitam a regra legal que o norteia. A encampação, por exemplo, não precisa ser transcrita no termo contratual, pois

7 certamente haverá previsão no contrato de que o concessionário fica sujeito às regras da Lei 8987\95. As cláusulas exorbitantes não precisam ser transcritas no termo contratual para serem aplicadas, sendo suficiente que o contrato traga a previsão de que os contratantes se sujeito a lei. s Forma Dispõe o parágrafo 4º do art.38 da Lei 8987\95: 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. Assim, a forma da extinção por caducidade é através de decreto. Mas, note-se, por ser punição administrativa deve ser respeitada a ampla defesa e o contraditório, a teor da CRFB\88. O decreto é unilateral, portanto a caducidade é cláusula exorbitante, assim como a encampação que não precisa da concordância do contratado. s Indenização O 4º acima transcrito dispõe que haverá indenização na caducidade, mas não será prévia. Muitos perguntam: se o contratado deu causa à extinção da concessão pelo inadimplemento, por que será indenizado? R.: em todas as formas de extinção haverá a reversão e os bens pelo concessionário comprados devem ser restituídos. Celso Antônio Bandeira de Mello levanta a questão de que a indenização no caso da encampação, onde não houve culpa do concessionário, e da caducidade são muito próximas. Por isso ele defende a tese de lucros cessantes na encampação. Professor discorda, afirmando que elas não são iguais: na encampação a indenização é prévia e na caducidade não. Na caducidade também há a diferença de que a indenização será diminuída pela multa contratual e pelo dano causado (art.38, 5º, Lei 8987\95). Motivo Forma Indenização Encampação 8987\95) Caducidade 8987\95) (art.37, (art.38, Interesse público. Lei autorizativa. Prévia. Inadimplemento contratual pelo concessionário. Decreto, precedido de processo administrativo, Posterior, descontando o valor das multas

8 assegurada a ampla defesa e o contraditório. contratuais e dos danos causados pela concessionária.