AULA 07 2º SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO. O art.175 da CRFB\88 é a grande referência para o segundo setor:

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 07 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 07 CONTEÚDO DA AULA: 2 setor do Estado Gerencial. Concessão, Permissão e Autorização de Serviço Público. Princípios do Serviço Público. Continuidade. 2º SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO INTRODUÇÃO O segundo setor do Estado gerencial brasileiro reflete as parcerias com a iniciativa privada com fins lucrativos (é o mercado olhando para o Estado e vendo oportunidade de ganhar dinheiro). Esse, alias, é um dos argumentos trazidos por Eros Grau para dizer que serviço público é espécie do gênero atividade econômica (posição minoritária art.173 se aplica a estatal que presta serviço público). O art.175 da CRFB\88 é a grande referência para o segundo setor: Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. A Lei 8987\1995 é o marco legal do setor, sendo considerada a principal lei que o regulamenta. É no governo Fernando Henrique Cardozo que o segundo setor ganha força. No governo Lula foi editada a segunda lei importante, sob o número \2004, dispondo acerca da parceria público-privada (PPP). O Estado do Rio de Janeiro tem as suas normas sobre o tema: Lei 2831\97, similar a 8987\95; Lei 5068\07 (PPP do Rio de Janeiro), similar com a lei da \2004. A doutrina começou a chamar a concessão prevista na Lei 8987\95 de concessão comum, enquanto aquela prevista na 11079\04 de concessão especial. O fundamento para

2 essa classificação está na própria Lei da PPP que se refere à concessão da Lei 8987\95 dessa forma no art.20, 3º: Art.20. (...) 3º. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. O art.175 da Constituição não faz menção apenas à concessão, mas também à permissão. Note-se que a Lei 8987\95 trabalha com as duas figuras, enquanto a lei da PPP somente com a concessão ( em uma questão de prova se for mencionado PPP lembre-se que será concessão). AUTORIZAÇÃO O que aconteceu com a autorização? R.: Segundo Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho, a partir da CRFB\88 a autorização desaparece como vinculo de delegação de serviço público, apesar de não sumir do cenário nacional. Não há dúvida de que a autorização sempre esteve perdida no contexto de delegação de serviço público. A diferença colocada entre permissão e autorização é a mesma, seja em serviço ou uso. A doutrina costuma dizer que permissão é um vínculo precário e a autorização é um vínculo precaríssimo. Essa diferença ajuda a defender a tese de que a autorização sempre esteve perdida como vínculo de delegação: o serviço público é norteado pelo princípio da continuidade\manutenção. Logo, como poderá haver um vínculo precaríssimo para serviço público? José dos Santos Carvalho Filho acrescenta que normalmente a autorização é um vínculo para atender o interesse daquele que a solicita, não envolvendo o interesse coletivo (como ocorre na permissão para transporte público, por exemplo). Exemplo de autorização atualmente: o avião particular é do cidadão, mas o espaço aéreo não, devendo ser solicitada autorização à ANAC. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro chegou a dizer isso, mas, na segunda edição do seu livro após a Constituição, passou a afirmar que ainda existe vínculo de delegação por autorização, ao argumento de que o art.21, XI e XII, da CRFB\88 menciona a existência da autorização (ao lado da concessão e da permissão):

3 Art. 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações; a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; José dos Santos Carvalho Filho é um dos poucos autores que menciona o art.21 quando sustenta o sumiço de autorização como vinculo de delegação, afirmando que a autorização passa a ser um ato administrativo de reconhecimento (sempre existiu essa natureza jurídica) de uma atividade privada de interesse público. Exemplo: escola particular é delegatária de serviço público? Não, pois a Constituição, em seu art.209, afirma que o ensino é livre à iniciativa privada. Escola particular é exercício de atividade econômica. No entanto, de acordo com o II do referido dispositivo, é necessária autorização do MEC: Art O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: (...) II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Os planos de saúde também precisam de autorização da ANS e não prestam serviço público, sendo livre à iniciativa privada a sua exploração (art.199, CRFB\88). Outro exemplo, no âmbito dos Municípios, são as chamadas autonomias no caso dos taxistas. O transporte prestado por eles não é serviço público, mas apenas atividade privada de interesse público. Assim, segundo José dos Santos Carvalho Filho, o art.21, XI e XII, da CRFB\88, não resgata a autorização de serviço público como diz di Pietro mas apenas coloca a autorização para atividades de interesse público.

4 Art.21, XI, CF: telecomunicações. Imagine-se um empreendedor que percebe que não pode trabalhar contra as grandes empresas de telecomunicações. Ele, então, pensa em trabalhar para elas e abre uma empresa que constrói antena de captação e distribuição de sinal de celular. Para instalar a antena ele precisará de autorização da Anatel. Ele não é delegatário, pois não presta qualquer serviço público, e tem autorização. Daí um exemplo de autorização em telecomunicações. CONCESSÃO E PERMISSÃO Desde 1988 a maior preocupação é com a permissão, pois ela foi muito descaracterizada com a nova redação constitucional e com o marco legal (Lei 8987\95). As concessões não sofreram mudanças significativas. Até toda essa transformação o que se tinha era o seguinte: Concessão contrato administrativo com prévia licitação + prazo determinado (segurança jurídica). Permissão ato administrativo sem licitação obrigatória + precário. O mesmo serviço pode ser delegado por permissão ou concessão, dependendo do vínculo a ser escolhido, que geralmente se baseia no porte do investimento (grande porte: concessão; pequeno porte: permissão). O art.175 da Constituição traz o seguinte desfecho: sempre através de licitação. O problema surgiu com o impacto do dispositivo na permissão, pois ela é ato e, antes de ato, não há licitação. A doutrina passou a dizer, então, que permissão continua ato precário, mas com licitação, cumprindo-se a Constituição. Assim, a permissão passa a ser um exemplo raro de ato administrativo com licitação obrigatória. Todavia, prevalece a interpretação de que a permissão se contratualizou. Na Lei 8987\95 são encontrados dois conceitos de permissão nos arts. 2º, IV e 40: Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) IV permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. ***

5 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Obs.: Contrato de adesão, para o Direito Administrativo, é sinônimo de contrato administrativo. Todo contrato administrativo é de adesão, tendo em vista a regra de que todo contrato administrativo é anexo obrigatório do edital de licitação. Confirma essa informação o art.40, 2º, III, da Lei 8666 e o art.18, XIV e XVI da Lei 8987\95: Art.40. 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; *** Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis; (...) XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado. Para a boa doutrina a permissão continuaria ato administrativo, mas com obrigatoriedade de licitação. Em 1997, a Lei 9472 (Anatel), no art.118, parágrafo único, conceitua novamente a permissão afirmando que ela é ato administrativo. Em razão disso, o STF foi instado a se manifestar sobre o tema (Informativos n.116 e 117) e concluiu da seguinte forma: (6x5) a permissão é contrato administrativo, ressaltando que a Constituição contratualizou a permissão através do art.175. Atenção. A contratualização da permissão só se deu no caso de delegação de serviço público. A permissão para uso de bem público continua sendo ato. Surge outro problema: na decisão do Supremo foi afirmado que a Constituição afastou qualquer distinção conceitual entre concessão e permissão ao conferir a esta o caráter contratual daquela. Seis meses após a decisão do Supremo, a banca do MP\RJ indagou quais eram as diferenças entre concessão e permissão. Em questões como essas o aconselhável é traçar as distinções e, no final, apontar a decisão do STF.

6 Concessão Forma de licitação: concorrência (art.2º, II, 8987\95). Delegatário: pessoa jurídica ou consórcio de pessoas jurídicas. Quanto à segurança jurídica: contrato com prazo. Permissão Forma de licitação: qualquer modalidade, desde que cabível (art.2º, IV, 8987\95). (Pregão não serve para licitar serviço público 1º, 10520\02). Delegatário: pessoa física ou jurídica. Quando à segurança jurídica: art.40 nos termos desta Lei refere-se ao art.5º que prevê prazo. Depois, ainda no art.40 continua sendo falado em precariedade e revogação unilateral do contrato (?). Conclusão: a lei fala em contrato, com prazo, precário e revogável unilateralmente. A consequência é o fim da permissão; a União não utiliza mais dessa forma de delegação. Ninguém sabe responder à seguinte questão: há direito de indenização no caso de uma permissão com prazo de 20 anos revogada unilateralmente no 10º? Se tiver prazo, sim. Se for precário, não. Assim, não há como responder. A resposta pode ser a seguinte: se no 10º ano o empresário já amortizou o investimento feito não há necessidade de indenização. No entanto, se ele não amortizou o investimento deve haver indenização. (Dano emergente, sem lucros cessantes). Essa previsão ocorreu em um edital de permissão de transporte coletivo no Município do Rio de Janeiro. O prazo era de dez anos e, até os sete primeiros anos se houvesse revogação havia indenização. A partir do sétimo não mais. No entanto, essa licitação foi anulada (por outros motivos). No Rio de Janeiro (Estado e Município) o

7 transporte alternativo de passageiros em vans foi legalizado através de permissão de serviço público. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO SERVIÇO PÚBLICO O art.6º, 1º, da Lei 8987\95 traz os seguintes princípios: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação do serviço e modicidade das tarifas. Princípio da continuidade\manutenção O 3º do art.6 da Lei 8987\95 prevê a possibilidade de descontinuidade do serviço público nos seguintes casos: Art.6º. 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Prévio aviso quando por inadimplemento do usuário. Qualquer serviço público, inclusive o essencial, pode ser paralisado por falta de pagamento. Observe-se que o art.40, 3º, da Lei \07 (saneamento básico) prevê a possibilidade de interrupção ou restrição do fornecimento de água por inadimplência de estabelecimento de saúde, escolas e presídios: Art.40. 3º. A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas. Tanto na lei geral quanto na Lei de saneamento básico há uma restrição: considerado o interesse da coletividade e observar prazos e critérios que preservem as condições mínimas de manutenção de saúde das pessoas atingidas, respectivamente.