Espécies do gênero "contratos da Administração"

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1 Espécies do gênero "contratos da Administração" o Contratos administrativos. - Ajustes celebrados pela administração pública, nessa qualidade, com objetivos de interesse público, segundo regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum. o Contratos de direito privado da Administração. - Ajustes em que a administração se despe de seus privilégios, submetendo-se a normas de direito prívado, embora ainda sofra a incidência de algumas normas de direito público. Características dos contratos administrativos o Presença do Poder Público agindo com suas prerrogativas. o Obediência à forma prescrita em lei. o Natureza intuito perso/1ae - Pois o contrato é firmado em razão das condições pessoais do contratado, veríficadas na licitação. o Natureza de contrato de adesão - O particular simplesmente adere ao contrato, sem poder intervir em seu conteúdo, que é determinado pela administração. o Presença de cláusulas exorbitantes - São cláusulas que não são encontradas, normalmente, nos contratos de direito privado, e que conferem certos privilégios à administração, em nome do interesse público, que se sobrepõe ao do contratado. Principais cláusulas exorbitantes o Poder de alterar unilateralmente o contrato. o Rescisão unilateral do contrato. o Fiscalização da execução do contrato. o Aplicação de penalidades em razão da inexecução total ou parcial do ajuste. o Exigência de garantia para os contratos. o Ocupação provisória - Em nome da continuidade de serviços públicos essenciais, a administração pode ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, nos termos do artigo 58 da Lei de Licitações. o Restrições à possibilidade de alegar a exceção do contrato não cumprido (exceptio 110/1adimpleti col1tractus) - No contrato administrativo não se admite a alegação da "exceção do contrato não cumprido", ou seja: o particular não pode deixar de cumprir sua parte no acordo mesmo que o Poder Público não tenha cumprido a sua, ressalvado o caso de ocorrer atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra (cf. art. 78, Xv, da Lei de Licitações). Equilíbrio econômico-financeiro do contrato - É a relação de igualdade formada entre as obrigações do contratante e a compensação econômica correspondente. Hipóteses de desequilíbrio econômico-financeiro o Fato do príncipe - Medida de ordem geral do Poder Público, não relacionada com o contrato, mas que nele reflete, alterando sua equação econômico-financeira. o Fato da Administração - Conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, tome impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico-financeiro.

2 Teoria da imprevisão (ou álea econômica) - É o acontecimento externo ao contrato, alheio à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que provoca grande desequilíbrio no ajuste, onerando excessivamente a sua execução para o contratado. Fatos imprevistos (ou "interferências imprevistas") - Ocorrências materiais que não tinham sido cogitadas pelas partes quando da celebração do contrato, mas que surpreendentemente surgem em sua execução, dificultando ou onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. Força maior e caso fortuito. Extinção do contrato administrativo - Extingue-se o contrato: pela conclusão de seu objeto; pelo término de seu prazo; em razão de força maior ou de caso fortuito; pela rescisão; pela anulação. Convênios e consórcios Convênios: - acordos firmados pela Administração Pública com outras entidades públicas ou com organizações particulares, tendo por objetivo a execução de programas, projetos ou eventos de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. Consórcios: - associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas por autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos 1. Os contratos de direito privado da Administração não são puramente privados. Mesmo neles haverá incidência de normas de direito público, derrogando parcialmente as normas de direito privado. 2. São permitidos contratos administrativos verbais somente para pequenas compras de pronto pagamento (de valor não superior a 5% do limite estabelecido no artigo 23, li, "a", da Lei de Licitações e Contratos), feitas em regime de adiantamento. 3. Maria Sylvia Zanella di Pietro explica que o fato causado por ente diverso do contratante dá causa à teoria da imprevisão. Segundo a autora, se a situação que provocou desequilíbrio econômico-financeiro tiver sido causada pela própria entidade contratante, cairemos no fato do príncipe ou no fato da Administração. Se foi uma pessoa pública alheia ao contrato quem deu origem ao desequilíbrio, será aplicável a teoria da imprevisão. 4. A nulidade do contrato administrativo pode gerar indenização ao particular. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, devendo ser promovida a responsabilidade de quem lhe deu causa.

3 EM RESUMO Conceito - Serviço público é a atividade material atribuída por lei ao Estado, exercida diretamente por ele ou por seus delegados, para satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. Critérios Critério subjetivo - Analisa o instituto pela ótica de quem o presta. Critério material- Baseia-se na atividade exercida. Critério formal - Entende que serviço público é o prestado sob regime jurídico de direito público. Classificação Serviços públicos propriamente ditos e serviços de utilidade pública - Serviços públicos propriamente ditos (ou indelegáveis) - São os prestados diretamente pelo Estado, diante de sua importância e essencialidade. - Serviços de utilidade pública (ou delegáveis) - São os não tão essenciais, mas sim úteis à sociedade, que podem ser prestados pela Administração Pública ou delegados a terceiros. Serviços uti singuli e serviços uti universi - Serviços uti singuli (ou individuais) - São os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. - Serviços uti universi (ou gerais) - São os prestados à coletividade, sem usuários determinados. Princípios Princípio da continuidade do serviço público - Tendo como finalidade o atendimento às necessidades da sociedade, os serviços públicos não podem ser interrompidos. Princípio da generalidade (ou da igualdade entre os usuários) - Os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível e sem discriminação entre os beneficiários que possuam as mesmas condições para sua fruição.

4 Princípio da modicidade das tarifas - O custo do serviço público deve ser módico, adequado ao poder aquisitivo do particular, evitando a excessiva oneração daqueles que querem usufruí-lo. Princípio da atualidade - Os serviços públicos devem atender à condição de atualidade, que abrange a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e sua conservação, assim como a melhoria e a expansão dos serviços. Formas de prestação De maneira centralizada - São realizados diretamente pelo ente estatal, permanecendo na Administração Direta. De maneira descentralizada - São repassados a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente. A transferência do serviço pode dar-se por outorga (por meio de lei, a uma entidade criada pelo Estado) ou por delegação (por contrato ou ato unilateral, repassando apenas a execução do serviço). Direito dos usuários - Os usuários têm direito ao serviço adequado, que é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia em sua prestação e modicidade das tarifas. Política tarifllrhl - Pelo uso do serviço público concedido, os particulares pagam uma tariül, cujo valor é fixado pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservado pelas regras de revisão previstas na lei, no cdital e no contrato. Excepcionalmente, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vista a favorecer a modicidade das tarifas. Concessão de serviço público - É a delegação da prestação do serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou ao consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. A modalidade licitatória cabível é, em regra, a concorrência. Responsabilidade das concessionárias - A responsabi lidade das prestadoras de serviço público pelos danos causados a terceiros será objetiva, diante do disposto no artigo 37, 6., da Constituição Federal. No caso de insolvência das concessionárias, o poder concedente responderá subsidiariamente pelos danos por elas causados, mas desde que esses danos decorram da execução do serviço público. Extinção da concessão de serviço público - A concessão extingue-se por: advento do termo contratual; encampação (retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização); caducidade (decorrente da inexecução total ou parcial do contrato); rescisão (o contrato poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim); anulação; falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual; rescisão amigável (defendida pela doutrina). A extinção da concessão traz as seguintes conseqüências: Retomam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. O serviço será imediatamente assumido pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. Permissão de serviço público - É a delegação, a título precano, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Aplicam-se às permissões as mesmas regras das concessões. Autorização - Há duas interpretações: medida de poder de polícia que libera ao particular uma conduta cujo exercício dependa de manifestação de concordância pela Administração, consistindo em um serviço não propriamente público, mas sim de interesse privado do particular; casos efetivamente relativos a serviços públicos, quando se tratar de resolver emergencialmente dada situação até a adoção do procedimento cabível para realizar a concessão ou a permissão. Parcerias público-privadas (PPPs) - Constituem nova maneira de realizar concessões de serviços públicos, trazendo como principal caracte-

5 rística a participação do Poder Público como parceiro-financiador da empresa concessionária. Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Espécies - Concessão patrocinada - É a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. - Concessão administrativa - É o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Possibilidade de aplicação - É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: - cujo valor do contrato seja inferior a 20 milhões de reais; - cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos; - que tenha como objeto único O fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. A Lei das PPPs prevê ainda a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado. Características específicas - Previsão de penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratuaj. - Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. - Necessidade de constituição de uma sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, antes da celebração do contrato. - Existência de regras específicas de licitação, inclusive com a possibilidade de o edital prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. - Previsão legal de que seu contrato possa trazer cláusulas com o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. PRESTE ATENÇÃO _F 1. A outorga distingue-se da delegação. A outorga é dada por lei, normalmente por tempo indeterminado, só podendo ser retirada ou modificada por outra lei. A delegação é concedida por ato administrativo (contrato ou ato unilateral) e costuma ter prazo certo, podendo ser revogada, modificada e anulada, como todo ato administrativo. Na outorga, pode ocorrer a transferência do serviço ou somente de sua execução. Na delegação, só a execução do serviço é transferida. 2. No caso de insolvência das concessionárias, o poder concedente responderá subsidiariamente pelos danos por elas causados a terceiros, mas desde que esses danos decorram da execução do serviço público. Isso quer dizer que os prejuízos causados pela concessionária em atividade que não esteja diretamente ligada à própria prestação do serviço públ ico não são suportados subsidiariamente pelo poder eoncedente no caso de insolvência da concessionária.