Aula 18 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO:

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Princípios do Serviço Público / Aula 18 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 18 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: Serviço adequado é aquele que atende aos princípios. De acordo com o art. 6º da lei nº 8.987/95: Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. público. O 1º do art. 6º apresenta um belo rol de princípios que norteiam a prestação do serviço Princípio do aperfeiçoamento: Página1 A lei utiliza o termo atualidade, e não aperfeiçoamento. Esse princípio é conhecido como aperfeiçoamento, atualidade ou modernidade. O Prof. recomenda utilizar o termo atualidade, pois é o que se encontra na lei. É a melhora constante na prestação do serviço. Assim, de acordo com a lei nº 8.987/95:

2 Art. 6º [...] 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. Serviços públicos delegados costumam ser contratos de longa duração. Ex: quando o delegatário começou a prestar o serviço público de transporte coletivo urbano, ainda não existia tecnologia para instalar elevador em ônibus para facilitar o acesso de pessoa com deficiência física, ou não tinha tecnologia para a implementação de ar-condicionado. Com as novas tecnologias de elevador e ar condicionado o delegatário tem que colocar tais em suas frotas. Isso é atualidade e é fundamental, posto que são contratos de longa duração. Esse investimento que deve ser feito ao longo do contrato, ou vai se dar mediante aumento de tarifa para bancá-lo ou, ao término da concessão, o governo paga a diferença. Esse segundo caso é muito raro. De acordo com a lei nº 8.987/95, em seu art. 36: Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Como, ao término do contrato, ainda pode existir parcelas a serem amortizadas? Tem a ver com o aperfeiçoamento, com a modernidade. Ao longo do contrato teve que ser feito um investimento que não se imaginava necessário na proposta inicial. É o caso do governo que não quis aumentar a tarifa e decidiu, ao final do contrato, realizar o ajuste. A outra possibilidade é a depreciação. Princípio da continuidade: Os direitos dos usuários serão preservados com o impedimento da paralização do serviço. À princípio, o serviço não pode ser paralisado porque a população necessita do serviço. O 3º do art. 6º da lei nº 8.987/95 não trabalha a ideia da continuidade, mas sim da descontinuidade, conforme se vê: Página2 Art. 6º [...] 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Ou seja, o dispositivo acima diz que a prestação do serviço pode ser interrompida com prévio avido por falta de pagamento.

3 Cuidado com a parte final do inciso II, pois a interrupção vai ser materializada com as peculiaridades que o fecho do dispositivo fala, que é o interesse da coletividade. Ex: se uma empresa que opera serviço de trens urbanos, como a Supervia, se torna inadimplente, o serviço não poderá ser interrompido em razão do grande interesse da coletividade. O transporte coletivo de passageiros é rotulado como essencial pela Constituição da República: Art. 30. Compete aos Municípios: [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; Então, transporte coletivo tem caráter essencial. Assim, não pode cortar um serviço que tem caráter essencial por falta de pagamento da prestadora de serviço à companhia de energia elétrica. A população não pode ficar sem o serviço. Outro exemplo: universidade pública que não paga a conta de luz não pode ter sua energia cortada. Há o interesse da coletividade. O telefone de uma universidade, por outro lado, não é um serviço essencial. Deve haver uma ponderação. Página3 Serviço público essencial pode ser cortado por falta de pagamento, mas o interesse da coletividade tem que ser ponderado. A lei nº /07 é a lei do saneamento básico, em seu art. 40, 3º: Art. 40 [...]

4 3º A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas. Ou seja, o 3º está regulamentando a interrupção ou restrição do fornecimento de água em hospitais, escolas, presídios e residência de pessoas de baixa renda. Para isso, é necessário que sejam obedecidos prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas, ou seja, o mínimo existencial deve ser preservado. Por isso que o 3º fala em interrupção ou restrição. Um hospital particular, superlotado, que atende várias pessoas da região em razão do não funcionamento do hospital público, para de pagar água. O fornecimento da água vai ser interrompido? Não, mas podem ser feitas restrições, ou seja, o mínimo existencial é garantido. Saneamento básico não é só o fornecimento de água, mas o escoamento do esgoto, a limpeza da rua, etc. O fornecimento pode ser interrompido ou restringido, desde que com prévio aviso. Princípio da modicidade das tarifas: Página4 Esse princípio leva ao estudo da tarifa pública, que é a essência da matéria, que é a política tarifária. Por que a lei fala em preços módicos? Porque a maioria população é miserável e ganha salário mínimo. A tarifa não pode ser cara. Para atrair o empresário com preços módicos, tem que ser oferecidos contratos de longa duração.

5 Para que o princípio da modicidade das tarifas se confirme é fundamental que os contratos de delegação de serviços públicos sejam de longa duração. Cabe ao poder público controlar a ânsia arrecadatória do empresariado. Quem fixa o valor da tarifa? A política tarifária, em regra, é fixada em razão da proposta vencedora na licitação. O tipo de licitação utilizado é o menor valor da tarifa (atenção: não é modalidade, mas tipo da licitação). Esse tipo está afinado com o princípio da modicidade das tarifas. O que pauta toda a licitação é a ideia de preços módicos. As modalidades da licitação são concorrência, pregão, tomada de preço, convite. O tipo de licitação é o menor preço, melhor técnica, técnica e preço, menor valor da tarifa. Então, a modalidade da licitação na concessão é a concorrência, mas o tipo é o menor valor da tarifa. Ou seja, é aberta uma licitação, via concorrência, em que vai ganhar quem oferecer o menor valor da tarifa. art. 9º: Ora, quem fixa o valor da tarifa? Não é o empresário. De acordo com a lei nº 8.987/95, em seu Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. Concorrência é a modalidade de licitação utilizada em uma concessão. Se é concorrência, como é a sequência? A sequência tradicional da concorrência é edital, habilitação, julgamento (onde será visto o preço, a proposta do licitante), homologação, adjudicação. Quem faz a homologação e adjudicação? A autoridade competente (poder concedente). Definida a proposta vencedora, a licitação será homologada e adjudicada pelo poder concedente. A adjudicação na concorrência é uma análise de conveniência e oportunidade, ou seja, o preço vencedor respeita a modicidade das tarifas? A proposta mais barata pode não ser módica. Neste caso, cabe ao Poder Público negar a adjudicação e revogar a licitação, de acordo com o art. 49 da lei nº 8.666/93, pois o resultado da licitação não é conveniente. Então, quem fixa o valor da tarifa? É o poder concedente, ao homologar e adjudicar o resultado do julgamento, ou seja, não é o empresário. O menor valor da tarifa não é o único tipo de licitação. O art. 15 da lei nº 8.987/95 traz vários outros tipos. O menor valor da tarifa não serve quando a tarifa é única, pois não haveria competição. Como é feito quando a tarifa é única? É utilizada a maior oferta. Página5 Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

6 III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Ou seja, há uma variedade de tipos de concorrência, mas as que mais chamam a atenção são as que se encontram nos incisos I e II, que são o menor valor da tarifa e a maior oferta quando a tarifa é única. Então, quem fixa o valor da tarifa não é o empresário. Quem fixa o valor da tarifa é o poder concedente ao homologar e adjudicar uma licitação para desaguar em uma concessão de serviço público. A lei nº 8.987/95 não fixa prazo para a concessão. O art. 18 diz: Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão; É o edital quem vai dizer qual é o prazo. Se o contrato é longo, quem vai celebrar o contrato sem se preocupar com cláusulas de reajuste e de revisão? De acordo com a lei nº 8.987/95, em seu art. 9º: Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. Revisão foi utilizada no sentido amplo, pois revisão e reajuste são coisas diferentes. De acordo com o art. 18: Página6 Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: [...] VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

7 E, ainda, o art. 23: Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; Então, reajuste é uma coisa e revisão é outra. Como diferenciá-los? Reajuste é algo esperado, programado, porque é reposição de perdas inflacionárias. Com o Plano Real, os reajustes passaram a ser anuais. Até o Plano Real, os reajustes eram mensais. A cláusula de reajuste vai dizer a data do reajuste, vai elencar o indicador econômico escolhido. Aparece um binômio que acompanha o reajuste e aparece muito em concursos. O reajuste é contratual (tem cláusula prevendo) e ordinário (todo ano acontece). E a revisão? Se tudo ocorrer bem, nem existirá, pois ela está ligada à teoria da imprevisão ou ao fato do príncipe. O que existe nos editais é o reconhecimento de que, caso necessite, ela será feita. A revisão é extraordinária, pois caso tudo ocorra bem nem ocorrerá, e extracontratual, pois não tem como fixar um tempo. Revisão é algo que foge à previsão. Por isso é extracontratual e extraordinária. O examinador cobra muito isso. Na próxima aula será dado início à extinção da concessão. Página7