MÓDULO 07 TÓPICOS AVANÇADOS EM MODELAGEM JURÍDICA EM PPPs E CONCESSÕES. Rodrigo Machado Moreira Santos

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1 MÓDULO 07 TÓPICOS AVANÇADOS EM MODELAGEM JURÍDICA EM PPPs E CONCESSÕES Rodrigo Machado Moreira Santos

2 TV PPP POLÍTICA TARIFÁRIA, REVISÃO E REAJUSTES EM CONCESSÕES E PPPs

3 Egon Bockmann Moreira: O estudo da remuneração tarifária é tarefa muito mais complexa que a singela equação receita/encargos do projeto [...]. A remuneração é uma das chaves da eficiência das obras e serviços objeto da técnica concessionária.

4 Distinção inicial CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (Lei nº 8.987/95) PPPs (Lei nº /04) As PPPs, por sua vez, são dividas em Patrocinada e Administrativa. A primeira envolve serviço e/ou obra pública (Lei nº /04, art. 2º, 1º) e é remunerada por TARIFA + Contraprestação Pública. Já a segunda envolve a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, e é remunerada exclusivamente por Contraprestação Pública.

5 PREVISÃO CONSTITUCIONAL Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

6 POLÍTICA TARIFÁRIA Por que é necessária uma política Tarifária fixada em lei? Porque os serviços públicos são prerrogativas do Poder Público, que muitas vezes são prestados em caráter de exclusividade (monopólio natural). Determinado serviço é considerado um Monopólio Natural quando se verifica que o atendimento do mercado é mais eficiente se atendido por um único prestador exclusivo, ao invés de diversos em regime de concorrência. Não se trata de privilégio, mas de solução mais adequada ao atendimento ao interesse público. Estes serviços apresentam as seguintes características: alto nível de investimento inicial em ativos imobilizados (sunk costs), longo prazo de maturação; economia de escala X serviço de rede quase impossibilidade de novos entrantes. O regime de Monopólio Natural exige política regulada de remuneração, a fim de afastar comportamentos monopolísticos por parte das concessionárias, prejudiciais aos consumidores e ao interesse público (market failure).

7 POLÍTICA TARIFÁRIA Tarifa pelo Custo Problemas da Metodologia: Dificuldade de operacionalização (custo marginal vs. custo médio e valor histórico vs. de reposição) Assimetria de informações entre concessionário e concedente Ausência de incentivo à redução dos custos Incentivo à realização de investimentos que não geram benefícios sociais relevantes Ausência de incentivo ao desenvolvimento de novos serviços Tarifa Price Cap Problemas da Metodologia: Possível comprometimento da qualidade do serviço Ampliação do risco de investimento Ausência de incentivo à redução das tarifas abaixo do valor teto Impossibilidade de constatação do resultado da regulação sobre o lucro dos concessionários

8 POLÍTICA TARIFÁRIA No Brasil, parece-nos, tivemos a opção pelo regime da Tarifa pelo Preço. A Lei 8.987/95 prevê, como base para as concessões, que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato (art. 9º). Ainda, a Lei determina que a concessionária desempenhará os serviços concedidos por sua conta e risco o que parece não estar em linha com o conceito de tarifa pelo custo. À época da promulgação da Lei, o Planalto divulgou um documento intitulado Concessões de Serviços Públicos no Brasil. Desse documento destacamos o seguinte trecho: Além desses aspectos, a lei inova, ainda, em quatro pontos importantes. Primeiro, todas as concessões passam a ter prazo determinado, renovando-se mediante licitação. Segundo, não há subsídios governamentais, impondo-se ao concessionário o risco empresarial. Terceiro, o usuário participa oficialmente da fiscalização dos serviços. Quarto, no que se refere à política tarifária para as novas concessões, será abandonada a regra de tarifação que garante uma remuneração fixa calculada com base nos custos totais incorridos o que incentivava a ineficiência das empresas. A partir de agora adotar-se-á o preço definido em contrato. Na revisão das tarifas é que se considerará a evolução dos custos das concessionárias.

9 POLÍTICA TARIFÁRIA E por que a Lei deve dispor sobre a obrigação de se manter o serviço adequado? A exigência da manutenção do serviço adequado decorre da busca pela eficiência na concessão. Ao atribuir o privilégio da exploração de um serviço de sua titularidade um privado, o que o Poder Público busca é um acréscimo de eficiência na gestão dos mesmos maiores outcomes para cada input. Nesse sentido a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico OCDE se manifestou Increased efficiency is a fundamental reason for concessioning (Policy Roundtables: Concessions 2006, p. 20). Essa constatação pode ser confirmada, também, pela leitura da Lei nº , de 30 de dezembro de 2004, que instituiu duas novas modalidades de Concessão: a patrocinada e a administrativa. O art. 4º dessa norma ensina que na contratação de parceria público-privada [será observada] a eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade. Apesar de concedida a gestão dos serviços públicos ao particular, a titularidade dos mesmos permanece sob a égide do Pode Público, razão pela qual esse carrega a responsabilidade da regulação dos serviços. Não é facultado ao Poder Público abdicar desse direito, tampouco deixar de exercê-lo efetivamente.

10 REVISÃO E REAJUSTE Reajuste: o reajuste diz respeito a alterações ditas nominais, que visam a preservar o valore real da tarifa em vista do fenômeno inflacionário. Grosso modo, a inflação pode ser conceituada como a queda do poder de compra da moeda e correspondente aumento do nível de preços. [...] É com isso que o reajuste se preocupa: não há aumento (ou diminuição) do valor real da tarifa, mas sua manutenção por meio de mudança na respectiva expressão numérica (para mais ou para menos). Egon Bockmann Moreira Direito das Concessões de Serviço Público. Índices de reajuste: INPC, IPCA, INCC, IGPs, IPC-FIPE, entre outros. Fórmulas previstas no contrato (pode haver aplicação automática ) o Poder Concedente apenas homologa, uma vez cumpridos os requisitos contratuais.

11 REVISÃO E REAJUSTE Revisão: a revisão significa o procedimento pelo qual se pretende emendar, corrigir ou aperfeiçoar a tarifa praticada.[...] Diz respeito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro sob seu aspecto substancial, com o exame e reestruturação dos dados cuja combinação configurou a tarifa. Ao contrário do reajuste, não se trata só de mecanismo de manutenção de valor real da tarifa, mas sim de sua (re) avaliação crítica. Egon Bockmann Moreira Direito das Concessões de Serviço Público Revisões periódicas ou circunstanciais