1. A ética kantiana: o indivíduo entre os imperativos hipotéticos e categórico

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1 A administração da justiça entre a ética e o direito: contribuição e limites da filosofia kantiana para a compreensão do processo de judicialização dos conflitos sociais Fernanda Vecchi Pegorini * A administração da justiça é marcada pelo processo de judicialização dos conflitos sociais, característico das relações entre sociedade civil e poder judiciário na conjuntura atual. Esta noção foi notoriamente construída a partir de elementos empíricos e explica a atividade judicial em torno de novas demandas, cujos objetos vão além do direito e determinam a intervenção estatal na esfera privada por escolha dos sujeitos de direito que produzem tais demandas. Este processo social se concretiza na medida em que decisões são deslocadas do contexto dos costumes para a esfera judicial, obrigando o poder judiciário a se manifestar sobre problemas que não seriam de sua competência institucional. Por isso é importante refletir sobre a possibilidade de contribuição e os limites da filosofia kantiana para a compreensão desse processo social, por ser este um dos fundamentos do direito moderno. 1. A ética kantiana: o indivíduo entre os imperativos hipotéticos e categórico A obra de Kant está inserida no contexto do século XVIII e com isso é marcada pela forma de pensamento deste período com a qual o * Acadêmica do primeiro ano do Curso de Bacharelado em Filosofia do IFIBE. Artigo apresentado para avaliação da disciplina de Ética ministrada pelo professor Paulo César Carbonari. 177

2 filósofo contribui questionando a própria razão. Para ele é fundamental compreender os limites do que a razão pode acessar, ou seja, os limites do próprio conhecimento. O filósofo busca separar os diferentes conhecimentos/técnicas/ ofícios para paralelamente, e a partir do pressuposto de que separar os campos de análise é fundamental, operar a cisão entre a experiência no estado de natureza e a ética que está abstraída na racionalidade humana a partir de leis morais estabelecidas a priori. Há uma cisão então entre as leis da natureza e as leis da liberdade que, no plano filosófico, Kant trata como metafísica da natureza e metafísica dos costumes. 1 No transcorrer de sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes, o filósofo chega ao conceito de reino dos fins que corresponde à oposição da ordem natural. Esta oposição é possível pela autodeterminação da vontade do homem enquanto ser racional (legislador universal), compreendido como fim em si mesmo, de agir por dever e em respeito a leis (morais) universais existentes a priori, é nisso que se encontra a dignidade 2 do homem e o que o leva à liberdade e ao bem supremo. Neste contexto, a moral está centrada na metafísica dos costumes e corresponde ao agir por dever, única prática com valoração moral. O agir (moral) por dever é indicado pelo imperativo categórico, compreendido como dever-ser, ou seja, a forma que a lei moral tem para o ser racional e que, em sua amplitude, pode ser indicada da seguinte forma: Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal (KANT, 1974, p. 223). 1 Kant questiona: a natureza da ciência não exige que se distinga sempre cuidadosamente a parte empírica da parte racional e que se anteponha à física propriamente dita (empírica) uma Metafísica da Natureza, e à Antropologia prática uma Metafísica dos Costumes, que deveria ser cuidadosamente depurada de todos os elementos empíricos, para se chegar a saber de que é capaz em ambos os casos a razão e de que fontes ela própria tira o seu esclarecimento a priori? (KANT, 1974, p. 197) 2 Conforme Kant: os conceitos morais têm a sua sede e origem completamente a priori na razão, e isto tanto na razão humana mais vulgar como na especulativa em mais alta medida, que não podem ser abstraídos de nenhum conhecimento empírico e, por conseguinte, puramente contingente, que exatamente nesta pureza da sua origem reside a sua dignidade para nos servirem de princípios práticos supremos, que cada vez que lhes acrescentamos qualquer coisa de empírico diminuímos em igual medida a sua pura influência e o valor ilimitado das ações (KANT, 1974, p. 217). 178

3 Aqui está a base para o princípio da autonomia, ou seja, a capacidade do ser racional de se autodeterminar pela lei a partir de uma vontade autolegisladora contida no conceito de dever. Tal vontade é também universal e se subsume na liberdade, por isso a vontade autônoma é o mais importante princípio da moralidade. Em Kant, os conceitos de boa vontade 3 e dever estão diretamente ligados. A boa vontade compreendida como absolutamente boa em si mesma, sem qualquer forma de restrição, é o caminho para o bem supremo. É a boa vontade que leva o ser racional a querer agir por dever, por princípio, e direcionado pela lei moral existente a priori, não considerando aquilo que se pretende atingir com a ação. Então, pode-se dizer que a lei moral é a vontade objetivada que tem característica de uma lei e não mais de uma vontade subjetiva. O dever se torna uma imposição à vontade ao determinar o agir por respeito à lei moral, que tem validade absoluta para o ser racional, motivo pelo qual não importa o que aconteceu no mundo empírico com o agir do sujeito. Mas os homens, vivendo em estado de natureza, tendem a agir conforme o dever e não por dever, guiados por seus desejos e inclinações para alcançar a felicidade. Por isso, enquanto não se desprenderem do egoísmo que permeia suas ações, não conhecerão a liberdade possível na ação por dever. Esta é a representação dos imperativos hipotéticos, cuja definição em Kant é a ação conforme o dever, motivada pelo objetivo, ou seja, por aquilo que se deseja atingir, própria da experiência empírica (contingente). É na distinção entre o agir por dever e o agir conforme o dever que se dá a contraposição entre os conceitos de obrigação e do imperativo categórico. A obrigação simples está ligada ao mundo empírico sujeitando a vontade à contingência, enquanto o imperativo determina uma vontade sujeita à obrigação racionalmente, no plano do que deveria ser esta vontade, o imperativo é então a mediação entre a lei moral e a vontade subjetiva. 3 Kant explica a vontade da seguinte forma: tudo na natureza age segundo leis. Só um ser racional tem a capacidade de agir segundo a representação das leis, isto é, segundo princípios, ou: só ele tem uma vontade (1974, p. 217). E prossegue: [...] como para derivar as ações das leis é necessária a razão, a vontade não é outra coisa senão razão prática. Se a razão determina infalivelmente a vontade, as ações de um tal ser, que são conhecidas como objetivamente necessárias, são também subjetivamente necessárias, isto é, a vontade é a faculdade de escolher só aquilo que a razão, independentemente da inclinação, reconhece como praticamente necessário, quer dizer, como bom (KANT, 1974, p. 218). 179

4 2. A separção entre moral e direito Para o filósofo a lei moral que determina o agir (moral) por dever é interna ao sujeito, enquanto o direito está no plano das leis externas. Em Kant, esta é mais uma cisão: as leis morais devem estar necessariamente dissociadas das leis jurídicas, ou melhor, o direito privado dissociado do direito público para que se estabeleça uma condição civil. Mesmo assim, o filósofo descreve o conceito moral de direito, compreendido na forma do direito privado, vinculado a uma obrigação 4 que corresponde ao exercício do direito entre as pessoas, ou seja, significa o que as pessoas entendem moralmente ser seu direito. Esta relação é externa e se dá no âmbito das práticas entre as pessoas, no resultado das ações (escolhas) por elas praticadas e na forma como isso influi em seu convívio. O direito é em um primeiro momento o conjunto das condições sob as quais as escolhas das pessoas unem-se umas às outras, conforme uma lei universal de liberdade com o seguinte sentido: que eu constitua como minha máxima agir justamente é uma exigência que a ética me impõe (KANT, 2003, p. 77). 5 Para o filósofo, a liberdade é o único direito inato do homem e, por ser inato, é um direito interno. Em contraposição, o que é externo precisa necessariamente ser adquirido. A liberdade, enquanto direito interno, é conhecida por nós, assim como as leis morais, direitos e deveres que dela derivam. Mas a garantia de um direito externo, a ser adquirido, está na existência de uma vontade coletiva, capaz de exercer coerção. É preciso uma legislação externa (pública) e coercitiva, ou seja, de direito público e produzida a partir das vontades individuais daqueles que optam por entrar na condição civil. Trata-se de sair do estado de natureza 4 O conceito de obrigação se dá na relação entre os imperativos e a característica subjetiva da vontade no mundo da empiria: os imperativos são deveres e mostram a relação de uma lei objetiva da razão para uma vontade que segundo a sua constituição subjetiva não é por ela necessariamente determinada (KANT, 1974, p. 218) 5 Conforme Kant: A resistência que frustra o impedimento de um efeito promove este efeito e é conforme ele. Ora, tudo que é injusto é um obstáculo à liberdade de acordo com leis universais. Mas a coerção é um obstáculo ou resistência à liberdade. Consequentemente, se um certo uso da liberdade é ele próprio um obstáculo à liberdade de acordo com leis universais (injusto) à coerção que a isso se opõe é conforme à liberdade de acordo com leis universais. Portanto, ligada ao direito pelo princípio de contradição há uma competência de exercer coerção sobre alguém que o viola (2003, p. 78). 180

5 onde predomina o direito privado, compreendido como direito subjetivo, para entrar na condição civil, 6 onde a liberdade passa a ser tutelada externamente e a um tribunal se entrega a função de distribuir a cada um o que lhe pertence de forma pronta e certa, conforme o direito público e a justiça distributiva. Em Kant somente um Estado constituído juridicamente é durável. O Estado sustentado pelo direito público então é entendido como o governo da lei sem a interferência da esfera privada (individual). Complementarmente, a concepção de justiça cabível é a distributiva e que não se sustenta sem um princípio puro existente a priori. A justiça assim compreendida busca determinar apenas um meio de aquisição jurídica. De forma clara: é somente em favor da sentença de um tribunal que um direito a uma coisa é tratado não como em si mesmo (como direito relativamente a uma pessoa), mas como pode ser julgado mais pronta e certamente (como direito a uma coisa) (KANT, p. 147). 3. Contribuição e limites para a compreensão do processo de judialização dos conflitos sociais No processo de judicialização dos conflitos sociais, o poder judiciário tem o papel de representar autoridade 7 e o processo judicial passa a ser entendido como espaço de legitimação e reconhecimento de demandas 6 Conforme Kant: Do direito privado no estado de natureza procede o postulado do direito público: quando não podes te furtar a viver lado a lado com todos os outros, deves abandonar o estado de natureza e ingressar com eles num estado jurídico, isto é, uma condição de justiça distributiva (KANT, 2003, p. 151). E segue Kant: Dada a intenção de estar e permanecer nesse estado de liberdade externamente anárquica, os seres humanos não causam, de modo algum, injustiça mútua quando se hostilizam, uma vez que o que é válido para um é válido também para o outro, como se por mútuo consentimento. Mas em geral causam injustiça no mais elevado grau, desejando ser e permanecer numa condição que não é jurídica, isto é, na qual ninguém está assegurado do que é seu contra a violência (KANT, 2003, p. 152). 7 Há uma intensificação da atuação do poder judiciário quando passa a ser chamado a se colocar [...] no lugar da autoridade faltosa para autorizar uma intervenção nos assuntos particulares de um cidadão (GARAPON, 2001, p. 150). Dessa forma, o judiciário passa a responder demandas que, anteriormente, seriam resolvidas no âmbito da vida comum e dos costumes. Este fenômeno cria simultaneamente um afastamento entre os indivíduos, desautorizando a autoridade tradicional e colocando o judiciário de forma paliativa no lugar daquela autoridade que veio substituir (GARAPON, 2001, p. 152). 181

6 entendidas por vezes pelos próprios juízes como estranhas à sua jurisdição. 8 Este fenômeno social é possível a partir de dois elementos: 1) a assunção dos indivíduos como sujeitos de direito; 2) a função subsidiária do poder judiciário cujo efeito prático é a obrigação de responder a todas as demandas que lhe são colocadas. O resultado disso é a expansão do poder decisório na esfera privada porque a partir do momento em que as demandas colocadas têm caráter moral e/ou político, a resposta a ser dada exige uma releitura específica do conjunto normativo vigente e coloca o judiciário no lugar de construtor do direito. Neste contexto, a filosofia kantiana opera como meio de crítica ao movimento de judicialização dos conflitos sociais ao mesmo tempo em que enfrenta seus limites de análise em dois sentidos: a) nas relações interpessoais; b) nas relações entre a sociedade civil e poder judiciário. O fundamento filosófico do direito moderno está em Kant. Assim, a separação entre direito e moral é fundante e significa um parâmetro de racionalização e progressividade das instituições jurídicas. A progressão do direito em Kant está na possibilidade de uma justiça distributiva a partir da aplicação de leis externas objetivas que permitam analisar o conflito em uma perspectiva exclusivamente jurídica e, com isso, responder de forma clara e certa à demanda. Para que isso seja possível, não pode haver a intervenção de elementos subjetivos, ou privados, no direito. Esta é a lógica do direito moderno e dentro destes parâmetros os conflitos sociais, transformados objetivamente em problemas para o direito, seriam resolvidos. Então a ética tem por finalidade se colocar como parâmetro de análise da moral e do comportamento humano em sociedade. Através dos conceitos próprios dos estudos filosóficos, a ética permite a reflexão sobre o comportamento do homem em sociedade, pelo distanciamento/ estranhamento da concepção moral que pode estar engessada na tradição e nos costumes. Em Kant, especificamente, a moral se traduz em leis 8 Denise Duarte Bruno (2006) explica como os juízes compreendem as demandas de direito de família sobre as quais decidem. Nas categorias criadas pela autora, estão as demandas compreendidas pelos próprios juízes como estranhas ao exercício da jurisdição. A intensificação destas demandas na esfera judiciária estaria relacionada à ausência de autoridade nas relações familiares. O judiciário passaria a exercer o lugar da autoridade faltante, legitimada tanto racional quanto carismaticamente. 182

7 internas ao homem, existentes anteriormente à natureza e com validade absoluta para o ser racional. Por isso não importa os efeitos do agir humano em sociedade porque, ao agir por dever, segundo a lei moral onde se objetiva a vontade subjetiva, o homem encontra o caminho da liberdade, seu único direito inato (interno). Para este filósofo a concepção de ética direciona o homem para um processo de racionalização progressivo, distante da ordem natural e da contingência. No processo de judicialização dos conflitos sociais acontece uma confusão entre os parâmetros de análise do direito e da ética, na medida em que o homem abdica de sua liberdade para entregar ao Estado o poder de decisão sobre conflitos internos, morais. Neste sentido, a ética kantiana representa um aparato conceitual crítico que permite compreender o comportamento do homem, na conjuntural atual, como um comportamento sem valoração moral, uma vez que nega o agir por dever para delegar ao Estado esta responsabilidade. Com isso o Estado passa a interferir na moralidade e, no lugar do respeito à lei moral, se coloca o respeito à decisão judicial. Nesse mesmo sentido, o Estado jurídico, que seria o único meio de proteger a liberdade na medida em que se constitui das vontades autônomas que optam por sair do estado de natureza para entrar na condição civil, serviria como parâmetro para a crítica de como o direito passa a se confundir com a moral na conjuntura atual da administração da justiça, não alcançando o objetivo de chegar a uma resposta certa e clara para as demandas colocadas pela sociedade civil. Com a perda de objetividade, se dá a perda de critérios genéricos para a decisão judicial e com isso a proliferação de entendimentos sobre demandas semelhantes que gera insegurança em relação às práticas judiciais. E por estes fatores encontram-se também os limites da análise kantiana para a compreensão do processo de judicialização dos conflitos sociais. Trata-se de um processo social irreversível e, neste contexto, o padrão de racionalização como parâmetro analítico/crítico da administração da justiça perde seu alcance na medida em que há a expansão dessas demandas, exigindo decisões do órgão julgador, com a sistemática confusão entre direito e moral. O poder judiciário passa a ser entendido como uma instituição indispensável para garantir a efetivação dos direitos individuais e coletivos. Frente a estas novas demandas e a partir da Constituição Federal 183

8 de 1988, foi investido em duas funções: 1) de poder do Estado; e 2) de prestador de serviços, sendo que, nos dois casos, trata-se de distribuição de justiça que não é entendida em sentido abstrato, mas passa-se a considerar o poder judiciário como o poder que diz a palavra final tanto sobre conflitos de natureza política, quanto sobre disputas privadas (SADEK, 2001, p. 7-8). Desta forma, seria legítimo considerá-lo como o principal guardião das liberdades e da cidadania já que: [...] as sociedades modernas geram, na realidade, uma demanda de justiça quantitativa e qualitativamente inédita. Trata-se de uma demanda de massa e de uma demanda maciça. A justiça não apenas deve multiplicar suas intervenções - o que já é em si um desafio - mas é também, ela própria, objeto de novas solicitações. Quer lhe sejam submetidas questões morais difíceis, como as relativas à bioética ou à eutanásia, quer lhe seja solicitado remediar prejuízos causados pelo enfraquecimento dos vínculos sociais na população marginalizada, a justiça se vê intimada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada (GARAPON, 2001, p. 139). Com isso se percebe que na irreversibilidade do processo de judicialização dos conflitos sociais, está o questionamento dos padrões de administração da justiça modernamente construídos e fundados na filosofia kantiana. Considerações finais Neste contexto, lançar mão da análise kantiana para refletir sobre a administração da justiça na conjuntura atual, considerando o processo de judicialização dos conflitos sociais, é se colocar fora da margem de discussão sobre o papel atribuído ao poder judiciário em nossa sociedade, o que implica perder a capacidade de crítica deste processo social. Isso ocorre porque a distância entre o movimento na sociedade e o processo de racionalização progressivo pretendido por Kant chegou ao limite, dadas as características específicas dos conflitos sociais atuais, da falta de autoridade nas relações interpessoais e da forma como se busca a resolução destes problemas. 184

9 A contribuição kantiana se esgota na inadmissibilidade do dado empírico para problematizar as questões éticas e jurídicas geradas no processo de judicialização dos conflitos sociais e, em relação, este processo não só questiona o próprio fundamento do direito moderno, como a estrutura do poder judiciário e sua capacidade de dar respostas efetivas às demandas geradas pela sociedade civil. No entanto, talvez nunca tenha sido tão importante como agora, refletir sobre as demandas da sociedade civil e o papel do poder judiciário no contexto. Não se trata aqui de refundar o direito, mas de buscar compreender este processo social dentro de suas características para pensar as possibilidades e os limites da atividade judicial, recuperando com isso a capacidade crítica diante do problema colocado. Referências bibliográficas BRUNO, Denise Duarte. Jurisdicionalização, Racionalização e Carisma: as demandas das relações familiares ao Poder Judiciário gaúcho. Tese de doutorado defendida no Programa de Pós-Graduação em Sociologia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a orientação do Dr. Raúl Enrique Rojo, Disponível em: < Acesso em: 09 jul CORTINA, Adela; MARTÍNEZ, Emílio. Ética. Trad. Silvana C. Leite. São Paulo: Loyola, GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia O guardião das promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Coimbra: Atlântida, A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, LIMA VAZ, Henrique C. de. Escritos de filosofia IV. Ética Filosófica ed. São Paulo: Loyola, SADEK, Maria Tereza. Experiências de acesso à Justiça. In: SADEK, Maria Tereza (Org.). Acesso à Justiça. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer,