UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. Programa de Pós-Graduação stricto sensu. Curso de Mestrado em Direito Político e Econômico.

Transcrição

1 UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE Programa de Pós-Graduação stricto sensu Curso de Mestrado em Direito Político e Econômico Direito Penal Teoria Geral do Crime SEMINÁRIO: Causas Legais e Supralegais de Exclusão da Culpabilidade PROF. Dr. MARCELO FORTES BARBOSA MESTRANDO: WAGNER ANTÔNIO ALVES Março/2002 1

2 1. INTRODUÇÃO "O crime se define, no plano material, como a violação de um bem jurídico penalmente tutelado" 1 Antes de adentramos ao tema proposto para o presente estudo : causas legais e supralegais que excluem a culpabilidade, mostra-se necessário inserir o tema na disciplina "Teoria Geral do Crime" CONCEITO FORMAL DE CRIME Em linhas gerais, duas escolas dividem a Teoria acerca do conceito formal de crime, podendo ser apontado que "o crime é uma ação a que se juntam os atributos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade" 2, na definição de Anibal Bruno, ou ainda, "crime é o fato típico e antijurídico" 3, segundo o conceito da ação finalista definido nos estudos de Hans Welzel. Sendo o crime a violação a um bem jurídico penalmente tutelado, tal violação deve estar descrita na norma, em virtude do princípio da legalidade que impede a existência de ações ou comportamentos humanos relevantes para o direito penal sem prévia cominação legal. O artigo 5 º, inciso XXXIX da Constituição Federal impõe que "não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal", de sorte que "a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da 1 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997, p.25 2 BRUNO, Anibal. Direito penal, Parte Geral, Tomo 1 º. Rio de Janeiro: Forense, 1967, 3 ª ed., p WELZEL, Hans. Derecho penal, trad. Fontán Balestra, 1956, p

3 Constituição, compete a faculdade de legislar, isto é, o poder legislativo" 4, nas palavras de Bettiol. Porém, não há que se falar na existência de crime ante à ausência de um de seus componentes. Nos dizeres de José Frederico Marques, " não é porque o legislador cunhou como figura delituosa, que, necessariamente, se há de aplicar, como conseqüência imperativa, a sanção penal prevista no preceito secundário da norma penal" 5. Dentre os elementos que compõe o crime, é imprescindível a análise da culpabilidade como fator de integração entre o fato típico e antijurídico e o agente do ato ilícito. Ainda que o fato esteja tipificado em lei e seja antijurídico, se ausente a culpa em sentido lato, na conduta do agente, não haverá punibilidade. "Nullum crimen sine culpa". Baseado neste princípio, afirma BETTIOL que a "culpa consiste na ligação do fato típico e antijurídico com a vontade humana" A CULPABILIDADE Cristalino se mostra que não basta a tipificação e antijuridicidade de uma conduta, para caracterização do crime. Sem a culpabilidade, não há infração penal, posto que apenas com a real capacidade do agente de poder entender a gravidade de seu ato perante o meio social e sua conseqüente reprovabilidade, é que o autor poderá sofrer a sanção do Estado. 4 BETTIOL. Instituições de Direito e Processo Penal, p. 108, Op. cit., p BETTIOL. Diritto penale, 2ª ed., p

4 "La famosa reforma introducida en el 2 º del Código del Reich, por la ley de 28 de junio de 1935, trato de conseguir esse fin totalitario, reemplazando el apotegma clásico por este outro, entronizado por Gürtner y Freisler: nullum crimen sine poena, bien entendido que esse crimen no es ya el delito tipificado em la ley, sino el hecho que considera culpable el "sano sentimiento del pueblo"(...)" 7, nas palavras de Asúa. A culpabilidade foi, portanto, desenvolvida com o escopo de centrar a figura do agente na conduta praticada, para aferir a imposição de punição. Visando explicar a culpabilidade, a Doutrina se dividiu entre as Teorias Psicológica e Normativa da culpabilidade. Durante muito tempo a Teoria Psicológica dominou a doutrina do Direito Penal, justificando que a culpabilidade significava "um laço psicológico entre o agente e o fato" 8. Para Magalhães Noronha " a culpabilidade exaure-se no dolo ou na culpa. Culpável é o indivíduo que consciente ou inadvertidamente praticou ação vedada em lei, agindo com dolo no primeiro caso e culpa stricto sensu no segundo" 9. Entretanto, a Teoria Psicológica não foi suficiente para responder questões fáticas aplicadas ao Direito Penal. Como lembra o Prof. Alberto Silva Franco, observou Bustos Ramirez "assim como o injusto foi construído sobre a ação, o que dificultava explicar a omissão, o naturalismo causalista constituiu a culpabilidade sobre o dolo, o que tornava difícil dar um enfoque satisfatório à culpa" 10. Conforme se depreende do posicionamento de Hans-Heinrich Jescheck, "a concepção psicológica da culpabilidade logo se mostrou, sem dúvida, como insuficiente porque não dava resposta às questões de quais relações psíquicas 7 ASÚA, Luis Jiménes de. Tratado de derecho penal. Tomo VI. La culpabilidad y su exclusión. Buenos Aires: Editorial Losada, S.A., 1962, p FRANCO, Alberto da Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, 5 ª ed. Ver. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 1995, p NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 35 ª. Ed., 2000, p

5 deviam considerar-se relevantes jurídico-penalmente e porque sua presença fundamenta a culpabilidade e sua ausência a exclui. Assim, não poder-se-ia explicar porque ainda quando o autor atuasse dolosamente e, portanto, tenha produzido uma relação psíquica com o resultado, deve negar-se sua culpabilidade se ele é um doente mental ou se agiu em estado de necessidade. Tampouco poder-se-ia fundar o conteúdo da culpabilidade da culpa inconsciente com fundamento na concepção psicológica da culpabilidade, já que nela falta precisamente toda relação psíquica com o resultado 11 ". A doutrina encontrou na Teoria Normativa da culpabilidade outro elemento no conceito de culpabilidade: o juízo de reprovação contra o autor de um ato praticado. Anibal Bruno, sobre a concepção normativa da culpabilidade, afirma : "Se alguém, tendo ou podendo ter a consciência de que falta ao dever e podendo agir em conformidade com este, atua de maneira contrária, faz-se objeto de reprovação. A vontade do agente dirigida à prática do fato punível torna-se uma vontade ilícita, uma vontade que o agente não deveria ter, porque viola o dever jurídico resultante da norma, e capaz, então, de provocar a reprovação da ordem jurídica. Culpabilidade é esta reprovabilidade. Reprovabilidade que vem recair sobre o agente, porque a este cumpria conformar o seu comportamento com o imperativo da ordem de Direito, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e porque realmente não o fez, revelando no fato de não o ter feito uma vontade contrária àquele dever, isto é, no fato se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma" 12. Com o advento da Teoria da Ação Finalista, em que o dolo e a culpa são estranhos à culpabilidade (já que esta fica adstrita à reprovabilidade da conduta típica e antijurídica), pontos cruciais não foram atendidos pela Teoria Normativa da culpabilidade, como por exemplo, a constatação do elemento psicológico entre o agente e o fato praticado na culpa inconsciente. 10 Op. cit, p Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general, vol.1. Barcelona:Bosch, p BRUNO, Anibal. A culpabilidade, Revista Pernambucana de Direito Penal e de Criminologia, 1954, p

6 A solução encontrada, pela Teoria da Ação Finalista, foi o desprovimento da culpabilidade de qualquer fator psicológico, tendo apenas um elemento normativo: a censurabilidade da conduta, reprovabilidade do comportamento. Daí ser PURAMENTE NORMATIVA. O Código Penal Brasileiro, através da reforma da Lei 7209/84, conforme as lições do Prof. Alberto Silva Franco, não adotou expressamente nenhuma das Teorias apresentadas. Aplicou algumas das teses da Teoria Normativa pura nos casos, por exemplo, do erro de tipo (exclusão do dolo), erro sobre a ilicitude do fato, etc. Finalmente, Magalhães Noronha estabelece : "a culpabilidade, como reprovabilidade que é, não prescinde do antagonismo entre a vontade censurável do agente (elemento psicológico) e a vontade da norma (elemento valorativo). Já que esta dita ao indivíduo um proceder de determinada forma e reprova-o por assim não ter agido, ipso facto, não pode negar a existência de uma vontade contrária à sua (...) É pois, a culpabilidade psicológicanormativa. 13 " 2. CAUSAS LEGAIS E SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE O tema propriamente dito envolve o conhecimento acerca dos elementos constitutivos do conceito de culpabilidade ELEMENTOS DA CULPABILIDADE Segundo a doutrina penal causalista, Frederico Marques citando as lições de E. MESGER "atua culpavelmente : 1) o imputável que 2) age dolosa ou 13 Op. Cit. p

7 culposamente e 3) em favor do qual não há nenhuma causa de exclusão da culpabilidade" 14. Assim a culpabilidade compreende: IMPUTABILIDADE "Imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível 15 " na definição de Anibal Bruno. "Imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do dato ou de se determinar segundo esse entendimento. Em suma, é a capacidade genérica de entender e querer, ou seja, de entendimento da antijuridicidade de seu comportamento e de autogoverno, que tem o maior de 18 anos" 16. Maurach entende a imputabilidade como "a capacidade de culpa, a capacidade de o agente sofrer a censura do Direito, é o pressuposto da censurabilidade". Trata-se de determinada situação mental que possibilita ao agente entender que o ato que foi praticado era ilícito e, ademais, sabendo ser ilícito ele se comportou (controlando sua vontade) de acordo com esse entendimento. Dáse, assim, capacidade para que o agente sofra a imputação jurídica do fato. O agente possuía condições emocionais, físicas e morais de compreender que estava praticando um crime. O artigo 26 do Código Penal Brasileiro estabeleceu, portanto, duas condições de imputabilidade: sanidade mental e maturidade: Imputável é o sujeito capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se segundo este 14 Op. Cit. p Op. Cit. Tomo II, p FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, parte geral, 15 ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.141 7

8 entendimento. Arrematou ainda, o dispositivo, que a aferição da imputabilidade é ao tempo da ação ou omissão. O homem adulto tem a idade de 18 anos como termo inicial da imputabilidade, só a partir daí está sujeito ao juízo de reprovação pela prática de fato típico. Neste caso temos a imputabilidade presumida, artigo 27 do Código Penal adotou a o sistema biológico. Cabe lembrar que em países europeus, como Alemanha e Itália, o menor, dos quatorze aos dezoito é considerado imputável, se dotado de capacidade de entendimento e vontade. Nos demais casos a imputabilidade deve ser comprovada. O legislador ao indicar as condições em que não será possível reconhecê-la adotou o método negativo ou seja indicou as causas que excluem a imputabilidade, por conseqüência a culpabilidade, posto aquela ser elemento desta, o que, nas lições de José Frederico Marques, citando Ricardo C. Nuñes, é de grande alcance prático, pois decorre que o delinqüente é sempre imputável, exceto na ocorrência de uma das causas elencadas e, o juiz, procede de forma negativa, verificando se não há causa que a exclua. Conforme o exposto, na forma negativa adotada pelo Código Penal Brasileiro, toda pessoa que comete o crime é imputável, a não ser que haja causas que a excluam, as chamadas DIRIMENTES, previstas em lei : 1. DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO (artigo 27 do CP) o agente ainda não concluiu sua fase de crescimento, por sua baixa idade cronológica ou por não conviver na sociedade. Ex. menores de 18 anos e silvícolas (laudo pericial). Conseqüência: não podem ser considerados culpáveis e imputáveis. 2. DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO (artigo 26 do CP) o agente apresenta um desenvolvimento mental abaixo do normal para a idade cronológica que possui. Ex. oligofênicos, débeis mentais, imbecis e idiotas. Não podem entender que cometeram um crime. 8

9 3. DOENÇA MENTAL moléstias psíquicas e mentais que eliminam ou impedem que o agente conheça e compreenda o crime que cometeu. Ex. : pessoa com demência, paranóia, esquizofrenia, etc. (Devem ser diagnosticados com laudo pericial). Observa-se que a dependência física de entorpecentes e substâncias psicotrópicas configura doença mental se retirar a capacidade volitiva (de vontade) e de entendimento. 4. EMBRIAGUEZ ACIDENTAL COMPLETA DECORRENTE DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR (artigo 28, Par. 1 º do CP) o agente desconhece que a substância que está tomando é alcoólica ou possui efeitos psicotrópicos (caso fortuito) ou o agente é obrigado a consumir a substância por coação física ou moral irresistível (força maior). Observações: Na embriaguez culposa o agente está sob efeito de substância que ingeriu, porque deixou de acautelar-se para não ficar embriagado, embora soubesse que a bebida lhe traria efeitos negativos. Sendo completa ou incompleta, não se exclui a imputabilidade. Na embriaguez voluntária o agente está sob efeito de substância que ingeriu de forma CONSCIENTE, buscando ficar embriagado. Seja completa ou incompleta, não se exclui a imputabilidade. Na preordenada o agente ingere susbstância para ficar encorajado a cometer o crime. Trata-se de causa de agravante genérica (atrigo 61, II, l do CP) e não exclui a imputabilidade. ELEMENTO PSICOLÓGICO-NORMATIVO : DOLO OU CULPA "O elemento psicológico-normativo é o que relaciona o agente com seu ato, psicológica e normativamente, manifestando-se sob a forma de dolo ou de culpa 17 ", nas palavras de Anibal Bruno. 17 Op. Cit. Tomo 2, p.32 9

10 A culpabilidade será fixada por intermédio do nexo estabelecido com o dolo, entre a vontade do indivíduo e o fato típico por ele realizado. O nexo culposo será caracterizado através da expressa previsão legal. "O princípio da responsabilidade subjetiva, base do Direito Penal moderno, determina que só deva responder pela prática da infração quem tenha agido com dolo ou culpa, em sentido estrito. Não basta que alguém seja sócio ou diretor de uma empresa para responder criminalmente pelos atos penalmente típicos praticados no exercício das atividades dessa mesma empresa. Só serão criminalmente responsáveis os que tenham causado tais atividades, ainda que indiretamente, com dolo ou culpa" (TACRIM - SP - HC - Rel. Clineu Ferreira - JUTACRIM 89/79). ARTIGO 21 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO O Código Penal Brasileiro adotou em seu artigo 21 a hipótese em que o agente poderia potencialmente ter conhecimento de que sua conduta era ilícita. O agente não pode alegar que desconhece a lei (artigo 21 do CP erro de direito), mas pode ser que atue acreditando estar de acordo com o ordenamento jurídico e, em decorrência de sua interpretação equivocada da lei pensou tratar-se de licitude do fato (erro de proibição). Para Heleno Cláudio Fragoso "a consciência da ilicitude é a consciência de que o agente deve ter de que atua contrariamente ao direito. Essa consciência, pelo menos potencial, é elementar ao juízo de reprovação, ou seja, à culpabilidade. (...) A reprovação não depende apenas de ter o agente capacidade genérica de entendimento do caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento. É indispensável que, no caso concreto de que se trata, tenha ele reconhecido, ou pelo menos, tenha podido reconhecer, a ilicitude de seu comportamento. (...) Para que se afirme a existência da culpabilidade, no entanto, basta o conhecimento potencial da ilicitude, ou seja, basta que seja 10

11 possível ao agente, nas circunstâncias em que atuou, conhecer que obrava ilicitamente. 18 " EXIGIBILIDADE DE UM COMPORTAMENTO CONFORME AO DEVER (NAS CIRCUNSTÂNCIAS). Como último elemento da culpabilidade, exige-se do indivíduo um comportamento conforme o dever, ou seja, "que o fato ocorra em situação que seja lícito exigir do sujeito comportamento diferente" 19. Ainda, quanto à exigibilidade de um comportamento do agente segundo as normas e as circunstâncias, Alberto Silva Franco cita Enrique Cury Urzua: "Para que a ação antijurídica realizada por um imputável, com consciência de sua ilicitude possa ser-lhe pessoalmente reprovada, é preciso que, atendido ao conjunto de circunstâncias concomitantes ao fato, o direito lhe dirija a exigência de autodeterminar-se conforme seus mandamentos ou proibições" 20. Deste modo, conforme Frederico Marques "exclui-se a reprovação e, portanto, a culpabilidade se ocorrerem circunstâncias em face das quais não se pode exigir de quem atua, um comportamento ajustado ao dever" 21. A doutrina denominou tal hipótese de exclusão de culpabilidade como INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. A avaliação do agente diante das circunstâncias é determinante para incidência de sua conduta ou não no juízo de reprovabilidade. Uma vez que não era exigível do agente conduta diferente da que praticou, a culpabilidade será afastada, se não havia outra alternativa. 18 Op. cit. p MARQUES, José Frederico. Op. cit. p Op. cit. p Op. cit. p

12 Neste sentido afirma Magalhães Noronha que "culpável é a pessoa que praticou o fato, quando outra conduta lhe era exigida e, ao revés, exclui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso do que o indivíduo teve" 22. Asúa ao comentar sobre a não exigibilidade de outra conduta como causa geral e supra legal de "inculpabilidade" afirmou que "Ya hemos dicho que la concepción normativa de la culpabilidad supone que se le puede exigir al agente um comporamiento conforme a derecho, que será, por tanto, la base del "reproche". Em consecuencia, si no le es exigible esa conducta la reprochabilidad no puede dirigirse contra quien, incluso voluntariamente, ha procedido antijurídicamente 23 ". E, ainda, o Prof. Francisco Muñoz Conde explicou : "El Decrecho no puede exigir comportamientos heroicos; toda nomra jurídica tiene un ámbito de exigencia, fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. Esta exigibilidad, aunque se rija por patrones objetivos, es, em última instancia, un problema individual: es el autor concreto, en el caso concreto, quien tiene que comportarse de un modo u outro. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeito fuera de los limites de la exigibilidad faltará esse elemento y, com él, la culpabilidad" DAS CAUSAS LEGAIS E SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE PROPRIAMENTE DITAS Inicialmente deve ser salientada a existência de causas de exclusão da culpabilidade que extrapolam a previsão do legislador penal. São causas, na própria acepção da palavra, que suplantam o conteúdo legal e que foram desenvolvidas pela doutrina com o advento da Teoria Normativa da culpabilidade, a partir de julgados do Tribunal do Reich. 22 Op. cit. p Op. cit. p Bitencourt, Cezar Roberto./MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. São Paulo: Saraiva

13 O caso histórico que retrata a causa supra legal de excludente de culpabilidade, descrita por inúmeros penalistas, é oriunda do Tribunal do Reich acerca da inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se do caso do cavalo indócil que os alemães chamaram de caso Leinenfänger. O proprietário do cavalo ressabiado e indolente ordenou ao cavalariço que selasse o animal e saísse à rua com a finalidade de realizar certo serviço. O cavalariço, prevendo a possibilidade de um acidente caso o animal se descontrolasse, quis opor-se à ordem, porém seu patrão o ameaçou caso não cumprisse a determinação. O cavalariço então obedeceu. Na rua, o animal rebelou-se, causando lesões a um pedestre. O Tribunal do Reich negou, contudo, a culpabilidade do cavalariço, porque, levando em consideração as circunstâncias do fato, não podia ser-lhe exigida conduta que o levaria à perda de seu emprego e de comida: negar-lhe a executar a ação sabidamente temerária. Houve ainda aplicação da mesma causa, pelo Tribunal alemão, no famoso caso das parteira e dos mineiros, denominado caso Klapperstorch. Ocorreu um acordo entre a empresa mineradora e os seus empregados. No dia em que a mulher de um dos mineiros desse à luz um filho, naquela data o mineiro estaria dispensado do serviço e receberia seu trabalho como se tivesse trabalhado. Os operários passaram a ameaçar a parteira que não procurariam mais os seus serviços, caso a mesma não atestasse, em caso de parto no domingo, que ele ocorrera em dia útil. Assim, a parteira com medo de perder a clientela e sua única fonte de renda, pois o local era unicamente formada por trabalhadores nas minas, foi responsável por diversas inscrições falsas no registro Civil. O Tribunal absolveu-a, com base na causa supralegal em estudo e condenou os responsáveis pela ameaça. Reinhar Frank ao apresentar a obra "Estrutura do Conceito de Culpa" (Über den Aufbau des Schuldbegriffs), em 1907, mencionado por Günther Jacobs, defendeu que "se é que o conceito de culpabilidade se reduz à soma do dolo e imprudência, e se estes constituem apenas a realização consciente ou descuidada do resultado, não se explica como se poderia excluir a 13

14 culpabilidade mediante o estado de necessidade (exculpante). Pois, também, o autor que age em estado de necessidade (exculpante) sabe o que está fazendo" 25. Propôs Frank, após o desenvolvimento de seu pensamento sobre a inexigibilidade de outra conduta, a "fórmula de liberdade ou domínio do fato (Tatherrschaft), na dependência da situação total em que atua o indivíduo". Freudenthal apoiando-se na posição de Frank aprofundou as noções doutrinárias de exigibilidade de um comportamento conforme ao Direito : "partiu a doutrina da exigibilidade para um destino que ainda não está perfeitamente definido, porque a elaboração continua e é preciso que seja levada adiante 26 ". Edmundo Mezger, baseando-se no pensamento de Frank, apontou, em 1950, em seu livro Moderne Wege der Straferchsdogmatik, a possibilidade de existirem, nas causas de justificação do estado de necessidade supralegal, hipóteses de ausência de aplicação do injusto e de previsão legal. As causas supralegais excludentes de culpabilidade emergiram, portanto, em contraposição à Teoria Psicológica da culpabilidade, reconhecendo que o Direito pode aplicar causas que excluem a culpabilidade, mesmo não definidas com precisão pelo legislador ordinário. A inexigibilidade de conduta diversa passou a compreender, após intenso estudo sobre o tema - para a escola alemã, o estado de necessidade: exculpante, por coação e putativo. Nos países de língua espanhola e nas nações hispano-americanas o estudo da inexigibilidade de outra conduta partiu das escolas doutrinárias para os tribunais. Com intensificação do pensamento doutrinário acerca das mencionadas causas supralegais de exclusão da culpabilidade e sua assimilação pelos Tribunais, o legislador passou a interná-lo na legislação ordinária para fatos culposos e dolosos. 25 Günther Jacobs. Derecho Penal, Parte General, Madrid: Marcial Pons, 1997, p MARQUES, José Frederico/ FREUDENTHAL. Op. cit. p

15 No Direito Penal brasileiro a matéria sob enfoque ainda é bastante controvertida. A inexigibilidade de conduta diversa pode ser visualizada como um princípio jurídico que encontra guarida em fundamentos morais, éticos, psicológicos, fáticos. Pode ficar restrita à hipóteses taxativas previstas em lei, como no caso da coação moral irresistível, denominando-se, neste caso, de CAUSA LEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. Igualmente, pode suplantar a figura legal alcançando um fundamento aberto e axiológico, não sufocado pela lei. A inexigibilidade de conduta diversa, pode, então, ser aplicada como uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, dentro do entendimento normativo puro de culpabilidade. Desta forma, a doutrina dominante aceita a excludente de culpabilidade prevista em lei e a inexigibilidade de conduta diversa aplicada a casos específicos e limitados, principalmente em delitos dolosos. Todavia, parte dos penalistas entende que a exemplo da adoção do tipo aberto nos tipos culposos, por mais previdente que possa ser o legislador, não pode elencar todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, é admissível a existência de um fato, não previsto pelo legislador como causa de exclusão de culpabilidade, que apresente todos os requisitos do princípio da não-exigibilidade de comportamento lícito. Eis a seguir colacionados, posicionamentos doutrinários e julgados admitindo ou não a inexigibilidade de conduta diversa como causa legal e supralegal de exclusão da culpabilidade no Direito Brasileiro: "Ora, a aplicação da lei tem um sentido teleológico e deve realizar-se em função das exigências do bem comum. Não se compreende, por isso, que um exacerbado fetichismo legalista, que confunde a ordem jurídica positiva com os 15

16 textos expressos do "jus scriptum", possa transformar o Direito Penal em instrumento de iniquidade. Desta maneira, não há por que deixar de admitir a exclusão da culpabilidade quando uma conduta típica ocorreu sob a pressão anormal de acontecimentos e circunstâncias que excluem o caráter reprovável dessa mesma conduta. Cortar, "a priori", uma forma genérica de inexigibilidade de outra conduta, como causa de exclusão da culpabilidade, ou é supor que o legislador penal tem uma onisciência que em outros setores do direito ninguém afirma existir, ou então, considerar o Direito Penal uma espécie "sui-generis" da ciência jurídica, em que não há omissões nem lacunas, - verdadeira zona do universo jurídico, onde o sentido finalístico da norma jurídica, como imperativo das exigências sociais, deve ser de todo riscado. Comungamos, por isso, da opinião de BETTIOL a respeito do assunto: a inexigibilidade de outra conduta pode ser invocada, apesar de não haver texto expresso da lei, como forma genérica de exclusão da culpabilidade, visto que se trata de princípio imanente no sistema penal. 27 " "(...) essa fixação da responsabilidade pessoal pelo fato-crime, que antecede a aplicação da pena criminal e que não se confunde com o anterior - e também necessário - "acertamento" da autoria, é feita no âmbito do juízo de culpabilidade, mediante a constatação de que o agente, no momento da ação ou omissão, embora dotado de capacidade, comportou-se como se comportou, realizando um fato típico penal, quando dele seria exigível, nas circunstâncias, conduta diversa. A contrario sensu, chega-se à conclusão de que não age culpavelmente - nem deve ser, portanto, penalmente responsabilizado pelo fato - aquele que, no momento da ação ou omissão, não poderia nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso. A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de Direito Penal. Quando aflora em preceitos legislativos, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindose em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da 27 MARQUES, José Frederico. Op. cit. p

17 responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito 28 " ( STJ - RE - Rel. Assis Toledo - RT 660/358). Compartilham, ainda da admissibilidade da inexigibilidade de outra conduta como causa supralegal excludente de culpabilidade, Anibal Bruno, José Paulo da Costa Júnior, Luiz Alberto Machado, entre outros autores. Em sentido contrário, Manoel Pedro Pimentel, Nelson Hungria, Alcides Munhoz Neto, Cirino dos Santos, entre outros. "O entendimento de que a inexigibilidade de conduta diversa deve ser aceita como causa supralegal de exculpação, com o suprimento de suposta lacuna no ordenamento jurídico positivo pela analogia in bonam partem, nunca foi dominante entre nós e não merece ser consagrado agora, após a reforma legislativa que ensejou a modernização do sistema penal em matéria de dirimentes e no momento em que essa proposta de extensão analógica vem sendo francamente repudiada pela doutrina dos povos cultos. Nelson Hungria - maestro di color che sanno - já se insurgia contra a pretendida extensão, à luz do Código Penal de 1940, lembrando que os preceitos relativos à exclusão da culpabilidade "são de caráter excepcional e as exceções às regras da lei são rigorosamente limitadas aos casos a que se referem. Exceptiones sunt strictissimi juris. Os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados 29 ".(Comentários ao Código Penal - destaques do original) Finalmente, merecem destaque as figuras legais de exclusão da culpabilidade, previstas, evidentemente, na legislação brasileira: 28 FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p

18 COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL O constrangimento físico e a coação moral. A coação é o constrangimento imposto a alguém, com emprego de força física (vis absoluta) ou grave ameaça (vis compulsiva), obrigando-lhe a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Será chamada de irresistível aquela coação que suprimir a capacidade de resistência da vítima, que, assim, praticará a ação ou omissão. A hipótese prevista no artigo 22 do Código Penal não se refere à coação física (vis absoluta), pois esta retira a própria voluntariedade do agente, prevista no artigo 13 do diploma mencionado. A coação física consiste no uso da força física, com o escopo de compelir, materialmente, o agente a praticar um fato considerado delituoso. O artigo 22 do CP cuidou de apontar a coação moral (vis compulsiva), consistente no emprego de grave ameaça, séria e fundada, que exclui a possibilidade do agente praticar outra conduta, excluindo a culpabilidade. A vis compulsiva difere da vis absoluta, pois o constrangimento não é exercido materialmente, mas sim sobre o ânimo de alguém para compeli-lo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. O agente deliberou e agiu, atendendo o interesse para evitar mal maior. A vis compulsiva é determinante para que o agente tome uma decisão. Sendo irresistível, ou seja, sendo séria a ameaça não se estabelece a relação subjetiva da qual decorre a culpabilidade, pois tornou-se inexigível outra conduta por parte do agente que sofreu o constrangimento. Destarte a coação moral irresistível não está entre as causas supralegais de exclusão de culpabilidade, pois expressamente está prevista em nosso ordenamento, mas dela deriva e assim foi adotada em outros sistema. Veja-se o exemplo dado quanto à decisão do Tribunal do Reich em relação ao caso da parteira. A parteira detinha o seu poder de decisão, mas diante da coação exercida outra não foi sua escolhja. Assim houve por bem o legislador brasileiro adotar tal hipótese como excludente de culpabilidade, expressamente a prevendo na legislação penal. Entretanto, se a coação for resistível, ou seja, podia ser suportada pelo autor do crime, haverá mera atenuante genérica (artigo 65,III do CP). 18

19 Observação: Para a teoria finalista, em caso de vis absoluta exclui-se o crime, pois excluído o dolo do agente exclui-se o fato típico e portanto o crime., sendo que a vis compulsiva, por haver resquício de vontade, não há a exclusão do dolo, mas da culpabilidade que é pressuposto da pena, assim o agente cometeria o crime, mas por estar excluída a culpabilidade não há a imposição da pena. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA A 2ª parte do artigo 22 do Código Penal trata do dever de obediência, como hipótese que pode afastar a culpabilidade, afirmando que se o fato é cometido em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem. Conforme Frederico Marques: A ordem do superior hierárquico é a manifestação de vontade de um titular de uma função estatal, a um funcionário que lhe é subordinado, para que este realize determinada ação ou omissão. 30 Há portanto os requisitos necessários para a ocorrência da referida causa: Subordinação hierárquica: a lei fala em superior hierárquico, sendo imprescindível a subordinação administrativa entre quem dá e recebe a ordem. Não há previsão, pelo artigo 22 de outras relações de subordinação, como familiar, empregatícia etc. A ordem deve provir de funcionário competente para determiná-la. Ordem não manifestamente ilegal. Não pode ser flagrantemente ilegal. A obediência deve ser estrita, pois se o agente excede, não obedecendo rigorosamente À ordem, responderá pelo seu excesso. A conseqüência para o agente recebeu a ordem e preenche os requisitos mencionados e pratica o fato, tem excluída sua culpabilidade, por expressa previsão legal.. Apenas o autor da ordem responderá pelo crime. Todavia, em sendo a ordem manifestamente ilegal, nenhuma exclusão haverá. O autor da ordem e o agente que agiu sob obediência hierárquica serão culpáveis. 30 MARQUES, José Frederico. Op. cit. p

20 Para a doutrina alienígena, pode haver entendimento de que a obediência hierárquica envolve erro no entendimento da ordem, já que o agente acredita que ela é legítima e por isso a cumpre. ERRO DE PROIBIÇÃO ERRO DE TIPO ERRO ACIDENTAL As três últimas hipóteses serão discorridas em trabalho próprio a ser apresentado por outros mestrandos, motivo pelo qual limito-me à sua citação. 20