O CONFRONTO DAS TEORIAS DE HANS KELSEN E ROBERT ALEXY: ENTRE O NORMATIVISMO E A DIMENSÃO PÓS-POSITIVISTA

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1 95 O CONFRONTO DAS TEORIAS DE HANS KELSEN E ROBERT ALEXY: ENTRE O NORMATIVISMO E A DIMENSÃO PÓS-POSITIVISTA Ana Augusta Rodrigues Westin Ebaid Docente do Núcleo de Pesquisa e Extensão do curso de Direito e Filosofia Jurídica da UNOESTE. RESUMO O presente trabalho tem o escopo de propiciar uma analise jusfilosófica sobre a teoria do direito, sobretudo no que se refere aos problemas de definição e de interpretação dos sistemas jurídicos partindo-se de duas perspectivas: a primeira delas apresenta o debate teórico, abordando os principais aspectos da teoria positivista jurídica de Hans Kelsen à luz da sua obra Teoria Pura do Direito. A segunda perspectiva aponta, para uma dimensão pós-positivista do direito, apresentando uma teoria jurídica distinta com o objetivo de confrontá-las com algumas bases lançadas por Kelsen. Assim, baseando-se nas obras de Robert Alexy, busca-se demonstrar que a teoria do direito contemporâneo oferece um plano metodológico que permite uma melhor definição e interpretação do direito levando em consideração o debate de questões que envolvem juízo de valor, com a elaboração de novos conceitos e regras específicas. Palavras-chave - Teoria do Direito, Norma, Positivismo Jurídico, Moral, Pós-Positivismo. INTRODUÇÃO O presente estudo tem o escopo de apresentar uma breve análise sobre o positivismo jurídico de Hans Kelsen examinando os principais elementos da Teoria Pura do Direito para finalmente confrontá-las com as idéias de um representante típico do moralismo jurídico o pensador Robert Alexy. Kelsen constitui as bases do que denomina uma teoria pura do direito, procurando especificar uma ciência livre de qualquer aspecto que não lhe seria próprio, identificando o direito como um conjunto de normas positivamente válidas e vigentes. Assim, pretende o presente trabalho desenvolver um breve estudo do positivismo jurídico, examinando os aspectos principais da Teoria Kelseniana demonstrando algumas divergências e algumas semelhanças com a teoria pós-positivista de Robert Alexy, que vem marcada por novos contornos teóricos da prática jurídica discursiva. Com o objetivo de apontar outros horizontes para a ciência do direito, Robert Alexy trabalha com os conceitos tradicionais do Direito e da Dogmática Jurídica dentro de uma configuração teórica baseada na compreensão dos Direitos Fundamentais e da Teoria da Argumentação Jurídica. Alexy reconhece que o conceito de Direito é envolvido pela questão da

2 96 legalidade do ordenamento, mas enfatiza que é necessário estabelecer um elo entre o Direito e a Moral. É importante relevar que a teoria de Robert Alexy, causou uma mudança considerável na maneira de se compreender o Direito, diante do novo caráter assumido, de buscar dar a devida interpretação para as normas através de métodos específicos e comandos valorativos. Deste modo, o presente trabalho desenvolve-se no sentido de propiciar uma reflexão da prática discursiva jurídica sob a ótica positivista e pós-positivista, apontando para novas expectativas que se apresentam no cenário jurídico contemporâneo. O POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN Hans Kelsen constituiu as bases do que denomina uma Teoria Pura do Direito. Este talentoso filósofo e jurista integrava o famoso Círculo de Viena, como fiel representante do Direito e responsável pelo que se convencionou chamar de neopositivismo. O princípio metodológico fundamental da sua obra Teoria Puro do Direito é libertar a ciência jurídica de todos os elementos que não lhe são próprios. Neste sentido, discorre o autor: Quando a si própria se designa como Pura teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isso quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. (Kelsen, 2005, p.1) Kelsen consegue ver o Direito como sendo apenas um conjunto de normas, ou seja, comandos representados por prescrições que revelam a categoria do dever ser e não da ordem do ser, conferindo a determinados fatos o caráter de jurídico ou antijurídico. A questão da validade é um dos aspectos mais importantes da teoria Kelseniana. A validade da norma decorre sempre da sua ligação à outra norma, sendo a norma fundamental aquela considerada por um ato normativo determinado e hierarquicamente superior. Desta forma, a norma tem validade não pelo sentido de ser justa, mas sim por estar ligada a outra norma considerada superior denominada de norma fundamental. É justamente com base neste conceito da norma fundamental que Kelsen sistematiza toda a ordem jurídica. Nesse contexto, Kelsen avalia se as normas são válidas e legítimas, se elas foram produzidas por órgãos legislativos competentes, que sejam postas por uma autoridade

3 97 constitucional, e que estes órgãos tenham sua competência sempre fundada em atos normativos superiores. Kelsen distingue o problema da validade e da eficácia das normas jurídicas. Para o autor o campo da validade das normas é a obrigação, isto é, as normas devem ser obedecidas pelos homens, ao passo que a eficácia é de certa forma um atributo secundário, ou seja, fica no campo da sua aplicação e do seu cumprimento. De acordo com a teoria positivista, a questão da validade do Direito não está condicionada a valores, dentre os quais a realização da justiça. Na concepção Kelseniana a realização de justiça é representada como um valor relativo, tal como os valores morais, políticos, culturais e religiosos que sofrem transformações com o decorrer do tempo. Kelsen afirma que a realização da justiça está amparada na idéia de ver o direito como norma válida e adequadamente produzida, conforme as regras de produção normativa de um ordenamento. Na concepção Kelseniana o Direito é compreendido como um saber essencialmente técnico e coerente, apto a produzir e aplicar normas jurídicas. Do ponto de vista do autor, não podem ser vistas como determinações que emanam do Direito Positivo toda atividade que resulte de uma interpretação que envolve a questão da moral, da realização da justiça ou qualquer juízo de valor que considere sua função social, designadas com o objetivo de atender ao bem comum, ao interesse do Estado, etc. Apesar das numerosas críticas lançadas sobre as suas idéias, Kelsen foi e continua sendo um autor de grande expressão para a ciência jurídica. É o que se pode observar do fato de que todas as concepções teóricas que surgiram posteriormente incluíram quase sempre um posicionamento do autor, deixando um marco fundamental para a teoria jurídica contemporânea. O PENSAMENTO PÓS-POSITIVISTA DE ROBERT ALEXY O filósofo e jurista alemão Robert Alexy, apresenta uma teoria jurídica distinta da lançada por Hans Kelsen, apontando alguns elementos que a princípio identifica-se com a teoria Kelseniana e ao mesmo tempo afasta-se dela, propondo outros horizontes para a ciência do Direito. Vale ressaltar, que tanto Robert Alexy como Hans Helsen compreendem que a ciência do Direito é uma ciência normativa. Alexy trabalha com os conceitos tradicionais do Direito e da Dogmática Jurídica, dentro de uma configuração teórica embasada na compreensão dos Direitos Fundamentais e da Teoria da Argumentação Jurídica.

4 98 Para Robert Alexy (2005, p. 245) a dogmática jurídica é uma disciplina plurimencional por entender que mescla três atividades, ou seja: descreve o direito vigente, a sua análise sistemática e conceitual e ainda elabora propostas para a solução de casos jurídico-problemáticos. Observamos que, para este autor, os conteúdos normativos não podem ser alcançados exclusivamente por meio de estruturas lógicas. É justamente aí que Robert Alexy se afasta do legalismo proposto por Kelsen, transferindo o elemento medular da dogmática jurídica para a jurisprudência. Neste contexto, Alexy reconhece a necessidade de se recorrer a outros fatores extrajurídicos para melhor interpretar e aplicar a norma, acentuando a necessidade de integrar o sistema jurídico nos casos de lacuna ou omissão do legislador. Para Alexy, o campo normativo está aberto para debates de questões valorativas, partindo de critérios que possam ser fundamentados racionalmente. É justamente aí que a sua obra Teoria da Argumentação Jurídica caminha para fundamentar a possibilidade de Direito e Razão caminharem juntos. Outro importante aspecto que se evidencia na Teoria de Alexy é a fundamentação, ou seja, a força do melhor argumento que sempre prevalece. Considerando mais alguns elementos da sua teoria, Alexy reconhece a importância de relacionar o campo do Direito com a Moral. Este intuito pode ser muito bem observado na sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, na qual o autor parte identificando princípio e valor. O autor afirma que a teoria dos princípios oferece um ponto de partida adequado para atacar as teses positivistas de separação entre Direito e Moral (2003, p. 16). O fundamento da construção teórica de Alexy é a Racionalidade Jurídica. Assim, todo o esforço do autor se volta para a demonstração de que é possível encontrar embasamento jurídico para todas as questões, até mesmo aquelas que envolvem apreciação de valores. Para este autor o conjunto normativo é representado por um conjunto de regras e princípios. Alexy aponta que as regras são criadas pelas técnicas da prática legislativa, ao passo que os princípios, são normas que ordenam a realização de algo na maior e melhor medida possível. Na definição de Alexy, os princípios são recepcionados pelo sistema como uma norma que seja a mais eficaz possível. Assim, o autor caracteriza os princípios como mandado de otimização, pois enunciam como os mandados que algo deve ser feito, sempre condicionado pelas possibilidades jurídicas reais.

5 99 Outro aspecto que o autor esclarece é que as regras contêm determinações, portanto, se forem válidas, devem ser cumpridas diferentemente dos princípios que, se forem válidos, devem ser aplicados levando-se em conta a ponderação dos graus. Neste sentido, o autor aponta que os princípios devem ser cumpridos em graus de ponderação, ao passo que as regras, quando conflituosas, uma será eliminada. Assim, pela teoria Alexyana, diferencia-se a forma de solucionar os conflitos das regras e dos princípios. Conforme já foi mencionado, o conflito de regras resolve-se com a questão da validade jurídica, pois esta não comporta graduação. Entretanto, quando a questão referir-se à colisão de princípios, prima-se pela prevalência do principio que tenha maior peso, por isto, é relevante analisar suas circunstâncias fáticas e jurídicas. Desta forma, em certas circunstâncias, um princípio deve preceder sobre o outro. Observa-se que a teoria de Robert Alexy é extremamente complexa. O trabalho realizado em face dos direitos fundamentais carrega uma magnífica amplitude conceitual envolvida por um sistema fundado em regras e princípios, a apreciação destes princípios é estabelecida por uma ordem em que devem ser ponderados os valores determinados por critérios morais. Assim, o autor solidifica sua teoria, demonstrando a possibilidade de incorporar questões valorativas no campo jurídico, trabalhando com os critérios de fundamentação racional. CONCLUSÃO Observa-se que o positivismo proposto por Hans Kelsen expresso na sua obra Teoria Pura do Direito foi e continua sendo um marco essencial para a compreensão de toda ciência jurídica. Assim, podemos facilmente notar que as concepções teóricas que foram posteriormente desenvolvidas quase sempre incluem um posicionamento em relação as suas idéias. Entretanto não podemos deixar de considerar que o caráter extremamente formalista que foi atribuído por sua teoria considerando que o conteúdo das normas jurídicas representasse a forma mais perfeita de realização da justiça refletiu em numerosas críticas. Evidenciando assim, que apesar da sua complexidade e riqueza teórica a concepção Kelseniana foi marcada por sua falibilidade diante de novos conceitos que foram sendo recepcionados pela ciência jurídica. Desse modo, um novo cenário jurídico passa a ser constituído com a teoria pós-positivista de Robert Alexy, marcando o desenvolvimento do discurso jurídico racional, com o fim de

6 100 trabalhar com questões que envolvem apreciação de juízos de valor e sob as quais não se podem subtrair conclusões lógicas ou formais. Nesse sentido, o objetivo de Alexy foi trazer para o campo jurídico a possibilidade de fundamentar racionalmente as decisões jurídicas especialmente questões envolvendo apreciação de valores transcendentais elaborando uma teoria que comporta a análise de algumas regras e formas específicas em defesa de um pragmatismo transcendental. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução Cláudia Toledo. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, FERRAZ JR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2 ed. São Paulo: Atlas S.A., KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

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