A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO

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1 FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS ANA CAROLINA DE CARVALHO LOPES GOUVÊA A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO Brasília 2009

2 ANA CAROLINA DE CARVALHO LOPES GOUVÊA A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO Trabalho de conclusão de curso de Pós- Graduação apresentado à Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Orientador: Professor Walsir Edson Rodrigues Júnior. Brasília 2009

3 ANA CAROLINA DE CARVALHO LOPES GOUVÊA A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO Trabalho de conclusão de curso de pós- Graduação apresentado à Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Orientador: Walsir Edson Rodrigues Junior Brasília, 20 de maio de 2009 Nota:

4 . Dedico mais essa etapa cumprida a Deus, que me iluminou e me deu forças durante esse tempo, aos meus pais e meu irmão que muito me ajudaram e apoiaram na realização desse trabalho, ao Roberto por seu apoio incondicional e aos meus amigos, pelos debates sobre o tema.

5 AGRADECIMENTO Agradeço ao professor Walsir, pela inspiração ao tema e por seu apoio como meu orientador durante essa longa jornada, a todos os professores da Escola pelo ensinamento, à Roberto pelo incentivo..

6 A diferença entre o sonho e a realidade é a quantidade de tempo investido e a dedicação. Autor desconhecido

7 RESUMO A pesquisa envolve assuntos referentes à sucessão do companheiro no código civil de Aborda os seguintes temas: a união estável na Constituição Federal de 1988; concorrência do companheiro na forma do artigo 1790 do Código Civil, concorrência do companheiro com filhos comuns, concorrência do companheiro com descendentes só do autor da herança, concorrência do companheiro com filiação híbrida, concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis, direito à totalidade da herança quando não há parentes sucessíveis; Direito Real de Habitação na União Estável; análise do companheiro como herdeiro necessário; abordagem sobre a constitucionalidade de estatuto diferenciado para a sucessão do companheiro e os aspectos processuais. Palavras-chave: A sucessão do companheiro. Art 1790 do CC.

8 ABSTRACT The research involves referring subjects to the succession of the friend in the civil code of It approaches the following subjects: the steady union in the Federal Constitution of 1988; competition of the friend in the form of article 1790 of the Civil, competition of the friend with common children, competition of the friend with descendants alone of the author of the inheritance, competition of the friend with hybrid filiation, competition of the friend with other successive relatives, right Code to the totality of the inheritance when it does not have successive relatives; Right in rem of Habitation in the Steady Union; analysis of the necessary friend as inheriting; boarding on the constitutionality of statute differentiated for the procedural succession of the friend and aspects. Key words: The succession of the friend. Art 1790 of the CC.

9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A UNIÃO ESTÁVEL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002: UMA ANÁLISE DO ART DO CC Meação Concorrência do companheiro com filhos comuns Concorrência do companheiro com descendentes só do autor da herança Concorrencia do companheiro com filiação híbrida Concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis Direito à totalidade da herança quando não há parenres sucessíveis DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL O COMPANHEIRO COMO HERDEIRO NECESSÁRIO- ANÁLISE UMA ABORDAGEM SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO OS ASPECTOS PROCESSUAIS RELACIONADOS À SUCESSÃO DO COMPANHEIRO CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 56

10 10 1 INTRODUÇÃO A constituição de 1988 ampliou o conceito de família, reconhecendo a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. O artigo 1723 do Código Civil também estabeleceu que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Dessa forma, são elementos caracterizadores da união estável: continuidade, união pública, diversidade de sexos, união duradoura (não tem prazo mínimo) e o objetivo de constituir família. A monografia visa analisar os direitos sucessórios do companheiro ou companheira na união estável. Será feita um análise do artigo 1790 do CC, o qual trata da sucessão do companheiro e prevê que: a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I- se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente á que por lei for atribuída ao filho; II- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança; IV- não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. O problema a ser levantado é: o artigo 1790 do CC, que trata da sucessão do companheiro(a) encontra respaldo com a proteção conferida pelo Estado à família na Constituição Federal de 1988? A hipótese a ser analisada e desenvolvida para resolver o problema formulado é a seguinte: O artigo 1790 do Código Civil, que trata da sucessão do companheiro na união estável, não guarda relação com os princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, a doutrina encontra algumas controvérsias na análise da sucessão do companheiro ou companheira. Alguns aspectos do artigo 1790 do CC são criticados, como o fato do companheiro concorrer com parentes sucessíveis, ou seja, o companheiro concorre com os ascendentes e colaterais até o 4º grau (primos, tios-avós ou sobrinhos-netos). Dessa forma, o companheiro só terá direito a totalidade da herança se não concorrer com nenhum parente sucessível.

11 11 Zeno Veloso1 critica veemente o fato de o legislador privilegiar vínculos biológicos remotos em prejuízo dos vínculos de amor, de afetividade. Ensina que o novo Código Civil Brasileiro, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos que convir: isto é demais! Outra crítica é a regra prevista no caput, em que o companheiro só participa da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Aos demais herdeiros serão conferidos os bens que o falecido já possuía antes de ser iniciada a comunhão de vida entre ambos. Outro aspecto em que o Código Civil é omisso no seu artigo 1790, é sobre a concorrência do companheiro com filiação híbrida, ou seja, concorrência do companheiro com descendentes comuns e descendentes somente do autor da herança. Na doutrina há divergência de entendimentos, mas a maioria defende a aplicação do inciso I do art CC, que prevê direito do companheiro a uma quota equivalente a que por lei for atribuída ao filho. Outra questão interessante sobre a sucessão do companheiro que será analisada na pesquisa é o fato do companheiro não ser herdeiro necessário, conforme defendido pela maioria da doutrina. O artigo 1845 não tratou do companheiro como herdeiro necessário, conforme preceitua: são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Outra divergência a ser estudada é a questão da concorrência do companheiro com o poder público. A maioria da doutrina diz que o companheiro não concorre com o poder público. Questão polêmica é se sobre o direito real de habitação sobre o imóvel destinado a moradia da família, o qual está estabelecido no art. 7º, parágrafo único da Lei nº 9278/96, que prevê: dissolvida união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. O Código civil foi omisso sobre o direito real de habitação em relação ao companheiro, mas a maioria da doutrina entende que o companheiro tem esse direito. Dessa forma, tendo em vista as questões polêmicas acerca da sucessão do companheiro, prevista no artigo 1790 do Código Civil, a pesquisa visa analisar com detalhes tais questões, principalmente se encontram respaldo com os princípios estabelecidos na Constituição Federal como: isonomia, dignidade da pessoa humana e solidarismo social. 1 VELOSO. Zeno. Do Direito Sucessório dos Companheiros. In Direito de família e o novo código civil: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord).. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 248.

12 12 É evidente a necessidade de uma nova reforma referente à sucessão dos companheiros. Somente com uma revisão da norma prevista no código civil é que se poderá pensar em uma solução para as inúmeras divergências e lacunas da lei. Zeno Veloso 2 assinala que o artigo 1790 do Código Civil merece censura e crítica severa, porque é deficiente e falho em substância. Veloso vê o artigo 1790 do CC como um retrocesso na sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação que estava até então em vigor. Ana Luíza Maia Nevares 3 ensina que para que a solidariedade constitucional (CF/1988, art. 3º, I) tenha ampla realização no âmbito do Direito Sucessório, é preciso que as regras da sucessão legal observem a pessoa do sucessor, não havendo discriminação quanto à entidade familiar da qual o mesmo pertence. Somente assim será construído um sistema sucessório em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, a pesquisa busca analisar se os aspectos sucessórios do companheiro gozam da proteção reconhecida à família pelo Estado na Constituição Federal. A contribuição da pesquisa é analisar se a sucessão do companheiro foi tratada pelo Código Civil, em seu artigo 1790, de forma adequada. Diante desse mister, há de se ressaltar a relevância dos aspectos sucessórios, que regulamenta a transmissão do patrimônio de uma pessoa aos seus herdeiros, quando se tratar de convivente em união estável. 2 VELOSO. Zeno. Do Direito Sucessório dos Companheiros. In Direito de família e o novo Código Civil: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord).. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p NEVARES, Ana Luiza Maia. Os direitos Sucessórios do Cônjuge e do Companheiro. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 36. Ano VIII, Jun-julho 2006, p. 145.

13 13 2 A UNIÃO ESTÁVEL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, o conceito de família foi ampliado, incluindo-se a união estável, conforme prevê o artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal: para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Assim, a partir dessa data, a união estável foi reconhecida como entidade familiar. Eduardo de Oliveira Leite 4 ensina que a Constituição de 1988 reconheceu as uniões estáveis e delegou ao legislador (infraconstitucional) o poder de se manifestar sobre a matéria. E acrescenta: É a fase do caos porque, sem rumo e sem princípios coerentes, a matéria foi tratada de forma tão variável e contraditória que não se conseguia determinar a linha, ou o perfil de uma tendência nitidamente nacional. Assim, a título de exemplo, chegou-se mesmo a conceder alimentos aos ex-companheiros, sem qualquer suporte jurídico a legitimar tal concessão 5 Guilherme Calmon 6 destaca que para propiciar efetiva tutela às situações jurídicas existenciais, a ordem jurídica passou a valorizar aqueles que apresentam maior intensidade de vínculos: Daí inclusive a proteção às famílias fundadas na união estável formada entre os companheiros (art. 1790) e a desproteção às famílias fundadas no casamento em que haja separação de fato (1830). Sobre a mudança do ordenamento jurídico ensina que: Tal mudança reflete, exatamente, o giro que o ordenamento jurídico brasileiro apresentou em 1988 com a despatrimonialização, a repersonalização do Direito Civil e, ao mesmo tempo, a desbiologização e a dessacralização dos vínculos familiares. Trata-se da valorização do ser em detrimento do ter ou, em outras palavras, o reconhecimento 7. Após o tratamento dispensado pela Constituição Federal em 1988, vieram as leis ordinárias, quais sejam, Lei nº 8971/94 (Lei do Concubinato), Lei nº 9278/96 (Lei dos Conviventes), seguidas pelo atual tratamento do Código Civil de Importante ressaltar 4 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Volume 5. São Paulo: RT, 2005, p LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Volume 5. São Paulo: RT, 2005, p NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Concorrência Sucessória à luz dos Princípios Norteadores do Código Civil de Revista Brasileira de Direito de Família, nº 29. Ano VII, Abr-Maio 2005, p NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Concorrência Sucessória à luz dos Princípios Norteadores do Código Civil de Revista Brasileira de Direito de Família, nº 29. Ano VII, Abr-Maio 2005, p. 22.

14 14 que a lei nº 9278/96 traz um conceito de união estável, dispondo em seu artigo 1º que É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Maria Berenice Dias faz uma análise histórica dos direitos sucessórios dos companheiros após a Constituição de 1988, nos seguintes termos: Mesmo com o advento da norma constitucional, que reconheceu a união estável como entidade familiar (CF 226 3º), a jurisprudência resistiu em conceder direito sucessório aos companheiros. (...) Foi somente com o advento da legislação que regulou a norma constitucional que a união estável foi admitida como família, com direitos sucessórios iguais ao casamento (Lei 8971/1994 e 9278/1996) : Zeno Veloso também analisa a sucessão dos companheiros após a Constituição de Com o advento da Constituição de 1988, entrou em vigor o art. 226, 3º, que enuncia: Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Em nível infraconstitucional, regulando e explicitando o estatuído na Carta Magna, vigoraram no país duas leis: Lei nº 8971, de 29 de dezembro de 1994, e Lei nº 9278, de 10 de maio de A primeira tratou da sucessão entre companheiros; a segunda, em complemento, previu o direito real de habitação 9. Em consonância com essa nova construção, é importante o estudo dos direitos sucessórios do companheiro, os quais devem ser analisados à luz da proteção conferida pelo Estado à entidade familiar. Os preceitos da Constituição Federal dão ênfase na necessidade de sempre buscar as garantias constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana. Ana Luiza Maia 10 diz que enquanto a Constituição Federal de 1988 concebeu a família de forma plural, prevendo outros modos de constituição da entidade familiar além do casamento, o Código Civil de 2002 foi projetado estipulando tão somente o matrimônio como único núcleo legitimador da comunidade familiar. Daí, ao ser incluída a união estável no Projeto do Código Civil de 2002, não houve uma real apreensão do instituto, com todas as suas peculiaridades e diferenciações em relação ao casamento. 8 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p VELOSO. Zeno. Do Direito Sucessório dos Companheiros. In Direito de família e o novo Código Civil: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord).. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p NEVARES, Ana Luiza Maia. Os direitos Sucessórios do Cônjuge e do Companheiro. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 36. Ano VIII, Jun-julho 2006, p. 140.

15 15 Observa-se, portanto, que enquanto a Constituição Federal de 1988 deu especial proteção do Estado para a união estável, o Código Civil de 2002 trouxe várias diferenciações entre a sucessão do companheiro e a sucessão do cônjuge.

16 16 3 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002: UMA ANÁLISE DO ARTIGO Os direitos sucessórios do companheiro vêm regulados no artigo 1790 do Código Civil que estabelece: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência de união estável, nas condições seguintes: (grifo nosso) I- se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança; IV- não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Ao dispositivo citado, foram feitas várias críticas por parte da doutrina. O caput do artigo estabelece que a sucessão do companheiro limita-se aos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável. O professor Sílvio Rodrigues 11 faz uma análise dos bens adquiridos na Constância da união estável, e conclui que, se durante a união estável dos companheiros, não houve aquisição, a título oneroso, de nenhum bem, não haverá possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado valioso patrimônio, que foi formado antes de constituir união estável. Sílvio Rodrigues 12 ensina que não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o direito sucessório do companheiro se limita e se restringe, em qualquer caso, aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Importante crítica sobre o tema é a do professor Zeno Veloso Restringir a incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus na vigência da união estável não tem nenhuma razão, não tem lógica alguma, e quebra todo o sistema, podendo gerar conseqüências extremamente injustas: a companheira de 11 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: Direito das Sucessões. Atualização Zeno Veloso. 26 ed, São Paulo: Saraiva, 2007, p RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: Direito das Sucessões. Atualização Zeno Veloso. 26 ed, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 117.

17 17 muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens à época em que iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro se este não adquiriu outros bens durante o tempo da convivência. Ficará essa mulher- se for pobre- literalmente desamparada, mormente quando o falecido não cuidou de beneficiá-la em testamento. O problema se mostra mais grave e delicado se considerarmos que o novo Código Civil nem fala no direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, ao regular a sucessão entre companheiros, deixando de prever, em outro retrocesso, o benefício já estabelecido no art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9278/ Dessa forma, renomados autores criticam o caput do art do CC, pois o mesmo pode causar graves injustiças. Certos autores, como Guilherme Calmon 14, defendem a inconstitucionalidade do caput do artigo 1790 do CC, pois o mesmo retirou direitos e vantagens antes existentes em favor dos companheiros, quando deveria dar proteção especial para essas famílias. Guilherme Calmon também critica a posição que o art ocupou no Novo Código Civil, uma vez que o assunto foi tratado no Capítulo I, Disposições Gerais, do Título referente A Sucessão em Geral. A crítica é relevante, pois a sucessão do cônjuge está inserida no Capítulo referente Da ordem da Vocação Hereditária. Calmon comenta: A maior crítica que deve ser feita ao referido art é a de não ter incluído o companheiro na ordem da vocação hereditária, deixando que a matéria fosse disciplinada no art do texto codificado, ou seja, em parte completamente distinta daquela que envolve a ordem de chamamento dos herdeiros legítimos; desse modo, revela a permanência (sub-reptícia) de tratamento discriminatório relativamente ao companheirismo. Como já comentou ZENO VELOSO, numa conclusão que poderia ter sido do Conselheiro Acácio, personagem de Machado de Assis, não devia o art estar nas Disposições Gerais porque de disposições gerais não trata. O art tinha de ficar no capítulo que regula a ordem de vocação hereditária 15. Portanto, o primeiro passo frente a morte de um dos companheiros será a constatação de quais bens farão parte da sucessão do companheiro sobrevivente. Sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, incidirá as regras do art do CC e sobre os demais bens (adquiridos por herança, doação, etc.) recairá a norma prevista no art e seguintes do Código. 13 Ob cit., p GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, p GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Concorrência Sucessória à luz dos Princípios Norteadores do Código Civil de Revista Brasileira de Direito de Família, nº 29. Ano VII, Abr-Maio 2005, p. 22

18 18 Para Maria Berenice Dias, o código civil trouxe prejuízo para o companheiro sobrevivente nos termos seguintes: O Código Civil, ao tratar do direito sucessório na união estável, ao menos em cinco aspectos, trouxe inegável prejuízo ao companheiro sobrevivente: (a) não o reconheceu como herdeiro necessário; (b) não lhe assegurou quota mínima; (c) o inseriu no quarto lugar na ordem de vocação hereditária, depois dos colaterais; (d) limitou o direito concorrente aos bens adquiridos onerosamente durante a união; e (e) não lhe conferiu direito real de habitação 16. estavelmente: Giselda Hironaka também ensina sobre a sucessão de pessoa que era unida A sucessão de pessoas que vivam em união estável no momento de sua morte não dependerá, para a concorrência do companheiro com os demais herdeiros, da verificação do regime de bens adotado por contrato de convivência ou mesmo por forma tácita, acatando as regras do regime legal por força de disposição legal supletiva ainda que esta opção legislativa pareça extremamente injusta, por desconsiderar a equalização entre cônjuge e companheiro, determinada pela Constituição Federal brasileira -, mas dependerá, sim, da origem dos bens que componham o acervo hereditário deixado pelo de cujus 17. O estudo dos direitos sucessórios do companheiro é de extrema relevância, visto que devem ser analisados à luz dos princípios constitucionais. As críticas sobre o art do CC brevemente terão repercussões, haja vista que há um projeto de Lei Projeto nº 6960/02 - propondo alterações para o referido artigo. Sobre os princípios e da importância do estudo dos direitos sucessórios, destaca Calmon: O direito das Sucessões deve especialmente servir para a proteção da família constituída pelo falecido, nos termos do art. 226, caput, da Constituição Federal e, assim, cumprir importante função imposta pelo legislador constituinte de viabilizar a maior segurança e justiça no âmbito das relações civis. A concorrência sucessória se afigura como importante instituto que propicia a concretização dos princípios da eticidade (sob o prisma da dignidade da pessoa humana daqueles que, autenticamente, mantiveram relações familiares com o falecido até o fim da existência deste); da socialidade (levando em conta o solidarismo social que enfeixa todas as relações jurídicas do sistema jurídico) e da operabilidade (diante da 16 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. O Sistema de Vocação Concorrente do Cônjuge e/ou do Companheiro com os Herdeiros do Autor da Herança, nos Direitos Brasileiro e Italiano. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 29. Ano VII, Abr-Maio 2005, p. 61.

19 19 indispensabilidade de as normas jurídicas se tornarem mais próximas da realidade social, sem o distanciamento que tradicionalmente se verificou, especialmente sob a égide do Código Civil de 1916) Meação O art do CC diz que Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Maria Berenice Dias 19 explica O fato é que surge um estado de propriedade condominial. O acervo construído durante a vida em comum é de ambos os companheiros. Já os bens particulares que cada um tinha antes do início da união e os recebidos por doação ou herança pertencem ao seu titular. Sobre a meação, Maria Berenice Dias ensina que o companheiro sobrevivente tem direito a metade dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. Dessa forma, a outra metade, juntamente com os bens particulares do falecido e os recebidos por doação ou herança, tudo isso é chamado por ela de acervo hereditário: Quando do falecimento de um deles, o outro tem direito à meação dos bens comuns, chamados de aquestos. Ainda que a meação não integre o acervo hereditário, necessariamente acaba arrolada no inventário, pois a separação dos bens do parceiro sobrevivente ocorre quando da partilha (CPC 1023 II). Quando se pensa na divisão da herança, é necessário antes excluir a meação do companheiro sobrevivente, que se constitui da metade dos bens adquiridos onerosamente no período de convivência. A outra metade é o acervo hereditário, integrado pela meação do falecido, seus bens particulares e os recebidos por doação ou herança. Aos herdeiros necessários é reservada a legítima, que corresponde à metade deste patrimônio. A outra metade é a parte disponível que seu titular pode dispor por meio de testamento. Como o companheiro não é herdeiro necessário por injustificadamente não ter sido inserido na ordem de vocação hereditária-, não tem direito à legítima 20. Assim, se durante a vigência da união estável houve a aquisição onerosa de bens, é preciso assegurar ao ex-companheiro o direito à metade do patrimônio adquirido durante a sua vigência. 18 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Concorrência Sucessória à luz dos Princípios Norteadores do Código Civil de Revista Brasileira de Direito de Família, nº 29. Ano VII, Abr-Maio 2005, p DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 68

20 Concorrência do companheiro com filhos comuns O inciso I do artigo 1790 do CC prevê que, concorrendo com filhos comuns, o companheiro terá direito a uma quota equivalente (mesma quota) atribuída aos filhos. Maria Berenice Dias ensina que: Desse modo, se todos os herdeiros forem filhos do casal, a fração que recebe o companheiro é igual a de seus filhos, uma vez que a herança é dividida por cabeça entre todos: conta-se como se fosse mais um filho. Portanto, se há um só filho, a herança é dividida por dois. Sendo dois filhos, eles recebem dois terços da herança, e o companheiro um terço. O mesmo ocorre se forem três os filhos: cada um recebe uma quarta parte, e assim por diante. A divisão é sempre igual entre os filhos e o seu genitor. 21 Para exemplificar: um casal, João e Maria, adquiriu onerosamente na vigência da união estável um patrimônio de R$ O casal tinha 2(dois) filhos, Pedro e Paulo. João morreu. Maria irá concorrer com os filhos comuns. Maria receberá como meeira R$ ,00. Os outros R$ ,00 será dividido em 3 (três) partes iguais (Maria, Pedro e Paulo). Então cada filho herdará a importância de R$80.000,00 e Maria ficará com um total de R$ ,00 (sendo R$ ,00 como meeira + R$80.000,00 como herdeira). 3.3 Concorrência do companheiro com descendentes só do autor da herança O inciso II do artigo 1790 do CC estabelece que, concorrendo o companheiro sobrevivente com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles. Maria Berenice Dias explica: Quando os herdeiros são filhos somente do autor da herança, eles recebem o dobro do companheiro sobrevivente. Ou seja, ele faz jus à metade do que recebe cada um dos enteados. Para proceder à partilha, o jeito é multiplicar por dois o número de filhos e somar mais um, que é a fração do parceiro. 21 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 175.

21 21 Assim, se dois forem os filhos, a herança precisa ser dividida por cinco, recebendo cada filho duas partes e o companheiro uma parte 22. Para exemplificar: Maria e João adquiriram onerosamente na vigência da união estável um patrimônio de R$ João tem dois filhos de outra união, Ana e Amélia. Maria e João não têm filhos juntos. João morreu. Maria irá receber como meeira o valor de R$ Os outros R$ ,00 vão para o inventário de João. Como Maria concorre com descendentes só do autor da herança, ela terá metade do que couber a cada um deles. Então Maria tem X. Ana tem 2X. Amélia tem 2X. Fazendo a soma ficará X + 2X + 2X = Então 5 X = X = Assim, Ana ficará com um patrimônio de R$96.000,00 ( 2 X, ou seja, 2 x ). Amélia também ficará com R$96.000,00. Já a companheira Maria ficará com um total de R$ ,00 ( R$ ,00 como meeira + R$ ,00 como herdeira). De outro giro, observando os incisos I e II, percebe-se que o legislador referiu-se no inciso I a filhos e no inciso II a descendentes. A professora Ana Luiza Maia faz uma crítica nos seguintes termos: Observe a má redação da lei, que se refere a filhos no inciso I e a descendentes no inciso II. Interpretando extensivamente o art 1790, inciso I, do Código Civil de 2002, entende-se que a intenção do legislador foi referirse de modo amplo aos descendentes do autor da herança. Outra exegese não seria possível, uma vez que a interpretação restritiva do dispositivo em exame levaria à ausência de previsão legal para a hipótese da concorrência do companheiro com os demais descendentes comuns do de cujus, como os netos. (...) Não há razão para que os netos recebam quotas diferenciadas em relação aos filhos quando ambos sucedem por direito próprio. Nesta hipótese, os descendentes devem suceder da mesma forma, quer sejam filhos, netos, bisnetos, etc 23. Observa-se, portanto, que houve uma má redação da lei, pois o inciso I se refere a filhos e o inciso II refere-se a descendentes. Conclui-se então que o inciso I deve ser interpretado de forma ampliativa, abrangendo os descendentes comuns, a fim de evitar injustiças, como na hipótese de não haver filhos comuns, mas sim netos comuns. Nesse sentido, há um enunciado de Francisco Cahali, aprovado durante a III jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal: 22 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p NEVARES, Ana Luiza Maia. Os direitos Sucessórios do Cônjuge e do Companheiro. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 36. Ano VIII, Jun-julho 2006, p. 151.

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