DIREITO DE FAMÍLIA DIREITO CIVIL - FAMÍLIA PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS DATA: 10/02/2011

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1 DIREITO DE FAMÍLIA Antes da Constituição de 1988 a família se constituía somente pelo casamento. A Constituição de 1988 adotou o princípio da pluralidade das famílias, prevendo, no art três espécies de família: 1) Família matrimonial (casamento). 2) Família informal (união estável). 3) Família monoparental ou unilinear (é a comunidade em que vive qualquer dos pais e seus descendentes). Primeira corrente: o rol acima é taxativo (numerus clausus), pois a Constituição avocou para si a matéria, o que implica uma proibição da criação de novas famílias. Nem a lei ordinária poderia criar outras famílias. Segunda corrente: o rol é exemplificativo (numerus apertus), pois outras famílias podem ser criadas com base no princípio da afetividade e na função instrumental da família. A família tem a função de promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, aprimorando, assim, a sociedade. É o que se chama de família instrumental. Como sua função é nobre e útil para a sociedade a criação de outras famílias deve ser estimulada, aceita. A Lei /06 (Lei Maria da Penha) considera família qualquer convivência onde há o afeto, ou seja, o afeto define o que é família, reforçando a tese do rol exemplificativo. Essas outras formas de família não previstas na Constituição Federal, para a tese do rol exemplificativo teriam todos os direitos da união estável, os quais se aplicariam por analogia: alimentos, herança, meação, direito ao nome (Maria Berenice Dias e, de um modo geral o IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família). A jurisprudência não aceita, na íntegra, essa teoria da equiparação. Essas outras famílias são as seguintes: 1Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. 1

2 1) Família homoafetiva: é a união de pessoas do mesmo sexo. A jurisprudência concede dois direitos: a) pensão previdenciária, em caso de morte do companheiro (julgados do STJ); b) partilha dos aquestos que são os bens adquiridos com o esforço econômico comum. Aplica-se o direito das obrigações, tratando essa união como um contrato de sociedade e, logo, as ações são em ajuizadas em varas cíveis. Se se aplicasse o direito de família haveria direito à meação dos bens e o processamento se daria em varas de família. 2) Família anaparental: é a família sem pais, formada por parentes ou não. Ex.: duas irmãs que moram juntas. A jurisprudência concede um único direito: o imóvel residencial em que vivem é considerado bem de família, impenhorável (STJ). 3) Família pluriparental ou mosaico: é aquela em que há vários tipos de vínculos entre os seus membros. Ex.: viúvo com filhos se casa com divorciada com filhos; entre o viúvo e os filhos família monoparental; entre ele e os filhos dela - vínculo de afinidade. O enteado, mediante ação em vara de registros públicos pode acrescentar o nome do padrasto ou madrasta, se houver concordância destes (Lei 6.015/73). O marido ou companheiro pode adotar o filho de sua esposa ou companheira (ECA). É a chamada adoção unilateral. É a única adoção em que o adotado não rompe os vínculos com a família de sangue. Obs.: É evidente que, para adotar, se houver pai biológico é necessário destituí-lo do poder familiar por sentença. Para a jurisprudência o enteado não tem direito a alimentos e herança em relação ao padrasto. Obs.: Não confundir enteado com filiação socioafetiva. 4) Família paralela: é o concubinato adulterino ou impuro ou impróprio. Ex.: pessoa casada que mantém duas famílias. Esta família viola o princípio da monogamia. Logo, para a jurisprudência não deve ser estimulada e a melhor maneira de não se estimular é sonegar direitos. Assim, a concubina não tem direito a alimentos, nome, herança, meação, etc. A jurisprudência concede direitos para a concubina, se a mesma estava de boa-fé, ou seja, não conhecia o fato do companheiro 2

3 ser casado, chamado concubinato putativo, e, neste caso, será tratada como companheira, que vive em união estável. Se há má-fé, ou seja, o conhecimento da condição de casado do outro, terá direito à participação nos aquestos e, em alguns casos, indenização pelos serviços domésticos. Obs.: A mulher que vive com homem casado separado de fato é companheira e não concubina. Trata-se de união estável e não concubinato. Diz a Constituição Federal que a família é a base da sociedade e o Estado deve protegê-la. O Estado protege a família editando leis cogentes, isto é, de ordem pública, que não podem ser modificadas pelas partes. Quase não existem no Direito de Família normas dispositivas, isto é, de interesse particular que possam ser modificadas pelas partes, salvo no regime de bens. Os direitos de família são personalíssimos: intransmissíveis, irrevogáveis e irrenunciáveis. Ex.: o pai não pode renunciar ao poder familiar; o adotante não pode revogar a adoção; é nulo contrato de namoro se não há namoro, mas união estável, pois seria uma renúncia tácita ao direito de ser companheiro. O art. 166, CC 2, proíbe contratos que violem normas de ordem pública, que visem fraudar a lei. Para uma primeira corrente, o Direito de Família é direito público, pois suas normas são cogentes. Para uma segunda corrente, que é a dominante, o Direito de Família é direito privado, pois os sujeitos da relação familiar são particulares e o interesse protegido também é particular, íntimo. Obs.: Direito público é aquele em que o Estado é um dos sujeitos da relação jurídica. Objeto do Direito de Família 1) Casamento 2) União Estável 3) Parentesco 4) Alimentos 5) Bem de Família 6) Poder Familiar 2Art É nulo o negócio jurídico quando: (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa. 3

4 7) Direito assistencial ou protecionista: guarda, tutela e curatela (institutos em que não há, necessariamente, relações de parentesco). Eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou Direito Civil Constitucional Os direitos fundamentais funcionam como fundamento de validade de qualquer norma jurídica, inclusive nas relações entre particulares. Exs.: contrato, família. Os direitos fundamentais criam limites e garantias para as partes. Nas relações entre o Estado e o particular (eficácia vertical dos direitos fundamentais) os direitos fundamentais limitam o arbítrio (poder) do Estado. São as liberdades públicas que protegem o particular. Modernamente, as normas de Direito Civil vêm sendo interpretadas à luz dos direitos fundamentais, que a partir de então também incidem nas relações entre particulares (eficácia horizontal). Dentre os princípios fundamentais contidos na Constituição, três se destacam para aplicação no Direito Civil: 1) Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III 3 ). 2) Solidariedade social (art. 3º, I 4 ). 3) Isonomia ou igualdade (art. 5º, caput 5 ). Não confundir princípios fundamentais com princípios gerais do direito. A LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro diz que, havendo lacuna ou falta da lei, o juiz decidirá pela analogia, costumes ou princípios gerais do direito. Tais princípios incidem subsidiariamente, isto é, na falta da lei ou lacuna da lei. Já os princípios fundamentais incidem diretamente sobre o caso concreto, servindo de fundamento de validade para a lei, afastando-a se com ela colidir. Princípios do Direito de Família São os postulados básicos da organização familiar. 3Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana. 4Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária. 5Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes... 4

5 Os princípios expressos na lei chamam-se leis diretivas. Os princípios implícitos são os que emanam do espírito do sistema jurídico. Também são válidos e aplicáveis. Os princípios devem ser observados pelo legislador quando edita a lei, pelo juiz quando interpreta a lei e pelas partes quando cumprem a lei. Diferença entre princípio e regra A regra ou norma disciplina uma situação específica. Ex.: o certificado de habilitação dura 90 dias. Os princípios são mais que normas, pois se estendem a todo ramo do direito, influindo na interpretação das normas. Se uma norma, que não é princípio, conflitar com outra norma que é princípio, prevalece a norma que é princípio. 1) Princípio da dignidade da pessoa humana 5

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