(I) O CADASTRO PARA BLOQUEIO DE RECEBIMENTO DE LIGAÇÕES DE TELEMARKETING E O DIREITO DO CONSUMIDOR

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1 Ano III nº 12 (I) O CADASTRO PARA BLOQUEIO DE RECEBIMENTO DE LIGAÇÕES DE TELEMARKETING E O DIREITO DO CONSUMIDOR Barbara Brentani Lameirão Roncolatto Luiz Henrique Cruz Azevedo 01. Em 7 de outubro de 2008, foi promulgada a Lei Estadual nº /08, que criou o Cadastro de Bloqueio de Recebimento de Ligações de Telemarketing, mantido pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor do Estado de São Paulo PROCON/SP. A regulamentação do Cadastro se deu em 30 de dezembro de 2008, com a promulgação do Decreto nº / 08, que traçou os procedimentos para a inscrição no Cadastro, bem como determinou as conseqüências das infrações às normas previstas na Lei Estadual nº / Em síntese, tal Cadastro tem por finalidade evitar o recebimento de ligações telefônicas de cunho comercial (propaganda), não autorizadas pelo titular da linha telefônica por ter-se inscrito voluntariamente no Cadastro. A cada inscrição, as operadoras de telemarketing são cientificadas, tendo o prazo de 30 dias para se adequarem, relativamente ao novo inscrito. 03. Neste quadro, a Associação Brasileira de Teleserviços ABT e a Associação Brasileira de Marketing Direto ABEMD impetraram, respectivamente, os Mandados de Segurança nº e nº , distribuídos à 9ª Vara da Fazenda Pública, requerendo liminarmente a declaração de inconstitucionalidade tanto da Lei Estadual quanto do Decreto em análise.

2 Foram, em síntese, os seguintes argumentos suscitados: (i) os Estados não têm competência para legislar sobre o Direito do Consumidor; (ii) há grave risco econômico imposto pelas normas às empresas do setor de telemarketing; e (iii) a Lei citada infringe os direitos e garantias fundamentais de livre expressão e de manifestação de opinião. 04. No entanto, em ambos os Mandados de Segurança, os pedidos liminares foram negados de plano, com fulcro: (i) na clara possibilidade de complementação da norma Federal por legislação Estadual; (ii) na ausência de iminente risco de derrocada econômica das empresas de telemarketing, frente à improvável inscrição no Cadastro da totalidade dos titulares de linhas telefônicas; e (iii) na ausência de iminente risco de infração aos direitos e garantias fundamentais de livre expressão e manifestação de opinião, por ser o cadastro facultativo. 05. Entendem-se acertadas as decisões citadas, vez que a competência para legislar sobre o Direito Consumerista é concorrente da União Federal, dos Estados e dos Municípios (artigo 24 da Constituição Federal). Os 1º e 3º do artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor, determinam que os Estados deverão fiscalizar e controlar a produção, a industrialização, a distribuição e a publicidade de produtos e serviços, podendo, para tanto, editar as normas que se fizerem necessárias, a fim de dar eficácia aos ditames Federais. Portanto, sob o aspecto formal, não se vislumbra irregularidade na Lei Estadual. 06. Quanto à alegada violação do direito de livre expressão, entende-se que o mesmo deve ser exercido em obediência ao direito à vida privada, bem como à intimidade, ambos constitucionalmente garantidos. 07. É certo que a crise econômica pinta com cores drásticas a busca por resultados, fazendo com que as empresas lancem mão das mais variadas técnicas de marketing, inclusive de marketing direto. No entanto, ninguém merece ser incomodado com ligações telefônicas em horários inadequados, por alguém que invariavelmente vai estar oferecendo algum produto, salvo se assim desejar.

3 NA PRÁTICA, a Lei Estadual nº / 08, criou de maneira salutar um Cadastro, que será mantido junto ao PROCON/ SP e que tem por finalidade proibir as empresas de telemarketing de ligar para os cidadãos que nele se inscreverem. O futuro do Cadastro está condicionado ao julgamento dos Mandados de Seguranças impetrados. Entretanto, referido Cadastro já se encontra em atividade desde 1º de abril, podendo os interessados se inscrever via internet, no site: Até a conclusão deste periódico, mais de (duzentos mil) paulistas já tinham se cadastrado. (II) CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE N A SUCESSÃO LEGÍTIMA Cristiane Galindo da Rocha 01. O Código Civil de 2002 CC trouxe grandes mudanças no capítulo do Direito de Sucessão, dentre as quais a atribuição da condição de herdeiro necessário ao cônjuge, bem como a possível concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e ascendentes, na ordem da vocação hereditária da sucessão legitima. Passaremos a discorrer sobre esta última na forma abaixo. 02. Em síntese, o nosso patrimônio é composto de duas metades: uma denominada pela Lei de legítima, e outra de disponível. Esta corresponde aos bens e direitos, cujo destino pode livremente ser determinado pelo titular do patrimônio, seja em vida (atos de liberalidade ou contratos), ou após a morte (testamentos e codicilos). Aquela corresponde aos bens e direitos que irrefutavelmente serão destinados aos herdeiros necessários. 03. Relativamente à legítima, o legislador civil estabeleceu uma ordem de vocação hereditária, estipulando quem tem direito prioritário em receber a legítima deixada pelo de cujus. Assim estabeleceu o legislador a seguinte ordem sucessiva: (i) descendentes (filhos), em concorrência com o cônjuge sobrevivente (dependendo do regime de casamento); (ii) os ascendentes (pais) em concorrência com o cônjuge sobrevivente; (iii) o cônjuge sobrevivente; e (iv) os colaterais (irmãos, primos e tios).

4 04. O cônjuge sobrevivente não concorrerá com seus filhos quando casado com o falecido: (i) no regime da comunhão universal de bens; (ii) no regime da separação obrigatória de bens (artigo 1.640, parágrafo único); ou (iii) no regime da comunhão parcial de bens se o de cujus não tiver deixado bens particulares. 05. Dito de outra forma, se o cônjuge sobrevivente foi casado: (i) no regime da separação convencional de bens (aquela escolhida pelos cônjuges por livre vontade); (ii) no regime da comunhão parcial e o falecido tiver deixado bens particulares; ou (iii) no regime de participação final nos aquestos; então haverá a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes. 06. No que diz respeito à proporção da concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes e ascendentes, estabeleceu o legislador nos artigos e do CC: (i) em concorrência com os descendentes caberá ao cônjuge quinhão igual aos que sucederem por cabeça; e não poderá ser sua parte inferior a quarta parte (1/ 4) da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer; (ii) em concorrência com os ascendentes em primeiro grau, lhe caberá 1/ 3 (um terço) da herança; e se houver apenas um ascendente ou se estes forem de segundo grau, lhe caberá metade da herança. 07. Portanto, nos casos mencionados no item 05, o cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes na herança, recebendo quinhão igual aos que sucederem por cabeça (filhos somente do falecido), e se for ascendente dos herdeiros (filhos em comum com os de cujus ), não poderá receber menos que 1/4 (um quarto) da herança. 08. Vê-se que o legislador foi infeliz em não prever a hipótese de existência de filhos comuns e não comuns, ou seja, a hipótese em que o cônjuge sobrevivente não foi o único esposo(a) do(a) falecido(a), tendo este filhos oriundos de outros casamentos. Assim por exemplo, havendo mais de três filhos, dentre os quais apenas um filho comum do casal, ficará complicada a partilha de bens, pois duas regras distintas deveriam ser utilizadas, se possível obedece-se a reserva de 1/4 (um quarto) do cônjuge em relação a este filho que é comum, e aos demais obedece-se a igualdade do

5 quinhão do cônjuge em relação aos filhos não comuns. Esta interpretação poderia ter como efeito prático a meação, ou seja, a percepção pelo cônjuge sobrevivente da metade do patrimônio do casal, mesmo que o casamento tenha sido celebrado no regime da separação. Ademais, a coexistência das duas regras poderia ensejar violação ao artigo 227, parágrafo 6, da Constituição Federal, que igualou os filhos, de forma que os quinhões hereditários recebidos por estes sejam iguais. 09. A lacuna da lei quanto à sucessão em que coexistem filhos comuns e não comuns certamente desaguará nos Tribunais, que terão que decidir eventuais divergências entre os herdeiros, estabelecendo o critério de equidade neste tocante. NA PRÁTICA, as inovações trazidas no Código Civil na ordem da vocação hereditária na sucessão legítima, tais quais as comentadas neste Boletim no tocante ao casamento no regime da separação convencional, pode suscitar divergências de interpretação, razão pela qual fortalecem a adoção de planejamento sucessório e patrimonial como instrumento de prevenção de litígios entre os herdeiros. *************************************** Participaram deste número do NA PRATICA : Barbara Brentani Roncolatto Cristiane Galindo da Rocha e Luiz Henrique Cruz Azevedo O presente boletim tem cunho meramente informativo e não possui o caráter de opinião legal, ou assessoria jurídica. Todos os direitos são reservados à Brentani Roncolatto Advogados, nos termos da Lei.

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