Aula 07. II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

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1 Turma e Ano: Turma Regular Master B (2015) Matéria / Aula: Direito Administrativo Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Fernanda Helena Aula 07 Bens públicos (continuação) Alienação de bem público imóvel O art. 17 da lei 8.666/93 traz 04 regras para a alienação de bens públicos imóveis: autorização legislativa; motivação, avaliação prévia e licitação (modalidade concorrência). Art. 17 da lei 8.666/93. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: Obs.: O leilão é modalidade de licitação para a alienação de bem público móvel. Não obstante, existem 02 casos em que o bem publico imóvel pode ser alienado por leilão: para os bens provenientes de crimes e os provenientes da dação em pagamento, pois, como são bens que nunca passaram pela afetação e passam para a administração em razão dos dois casos, a lei achou por bem facilitar a alienação e transformá-los em dinheiro permitindo o leilão. Art. 19 da lei 8.666/93. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório. III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Observação! A expressão por ato da autoridade competente, contida no art. 19 caput da lei 8.666/93, segundo entendimento do professor, libera a autorização legislativa para a alienação dos bens provenientes de procedimentos judiciais e da dação em pagamento, se mostra mais importante que a própria exceção contida no seu inciso III, que a autorização para a alienação de bens públicos imóveis por meio de leilão.

2 Exceção à autorização legislativa para a alienação de bens públicos imóveis O inciso I do art. 17 da lei 8.666/93 excetua da autorização legislativa um grupo de entidades. Pela regra geral, a Administração direta, as entidades autárquicas e fundacionais têm como requisito para a alienação de seus bens imóveis a autorização legislativa. Art. 17 (...) I da lei 8.666/93 - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, DEPENDERÁ de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: Às estatais, são requisitos a avaliação prévia e a licitação na modalidade concorrência, para essa afirmação, existem 02 fundamentos: (i) a natureza jurídica dos bens de uma estatal, segundo o art. 98 do CC/02, é de bens particulares; e (ii) a própria lei autorizativa da estatal pode trazer essa autorização de alienação de seus bens imóveis. Atenção! Como a estatal é pessoa jurídica de direito privado, a decisão para a alienação de patrimônio da estatal é do conselho de administração. Processo legal de desestatização: Lei de desestatização lei 9.491/97 Segundo a lei, o conselho nacional de desestatização, formado por ministros, vai aconselhar ao Presidente da república qual a empresa deve ser desestatizada e este, por sua vez, mediante decreto, realiza o ato. Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei: (...) V - bens móveis e imóveis da União. (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001). 1º Considera-se desestatização: a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001)

3 O STF em duas oportunidades entendeu que o chefe do executivo, por decreto, pode escolher qual empresa pública poderá ser desestatizada. A desestatização do BANERJ foi uma dessas oportunidades apreciadas pelo STF. Alienação de bens públicos sem licitação 1. Investidura Quando o poder público realiza uma obra e, por algum motivo, sobra uma pequena área remanescente do projeto economicamente não utilizável, a única saída é a incorporação dessa área ao imóvel privado lindeiro. A linha que separa o imóvel público do imóvel particular chama-se alinhamento. Com o crescimento das cidades é muito comum a mudança desse alinhamento, onde, por conta da necessidade de uma obra pública de expansão, o poder público desapropria parcialmente o imóvel privado a fim de dar seguimento ao projeto de expansão. Em razão dessas mudanças, geradas pelo crescimento das cidades, é que o plano diretor tem prazo de alteração de 10 anos (plano diretor decenal). Se, ao termino da obra pública, por algum motivo, sobrar uma pequena área remanescente, o poder público pode alienar esta área ao imóvel lindeiro capaz de dar uma destinação adequada à área remanescente. Por esse motivo é que não é necessária a realização de um processo licitatório. Atenção! Para que a investidura possa ocorrer, essa pequena área remanescente de obra pública não pode ultrapassar o valor de R$ ,00, segundo o disposto no 3º do art. 17 c/c a II do art. 23 da lei 8.666/93. Art. 17 3o da 8.666/93. Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Art. 23 da 8.666/93. II (...) a) convite - até R$ ,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) 2. Incorporação É a denominação usada para a formação do patrimônio da administração indireta. Quando a Administração cria uma entidade da administração direta, além do recurso financeiro, ele entrega patrimônio público sob a forma de alienação, ou seja, o bem deixa de pertencer ao ente criador e passa a compor o patrimônio da entidade criada. Como esse patrimônio continua pertencendo à administração pública, não é necessária a realização de processo licitatório.

4 3. Retrocessão Em linhas gerais, a retrocessão nada mais é do que a devolução de um bem expropriado ao seu antigo proprietário. O CC/02, no art. 519 trata da retrocessão no capitulo do direito de preempção. Se o antigo proprietário do imóvel expropriado tem direito de preferência, nessa situação não há que se falar em processo licitatório. Art. 519 do CC/02. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. 4. Legitimação de posse A legitimação de posse faz um elo com imprescritibilidade do bem público. Ela não está isolada na lei 8.666/93 pertinente à figura da regularização fundiária (importante tema nos concursos federais, pois é uma das políticas do governo do PT). As alíneas do inciso I do art. 17 da lei 8.666/93 traz os casos em que não haverá o processo licitatório. Art. 17, I da 8.666/93: quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; (Vide Medida Provisória nº 335, de 2006) b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; (Redação dada pela Lei nº , de 2007) b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i ; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009) b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº , de 2009) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) (Vide Medida Provisória nº 292, de 2006) (Vide Medida Provisória nº 335, de 2006)

5 f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº , de 2007) Procedimento de legitimação de posse O governo Lula, em 2005, acrescenta a alínea g no inciso I do art. 17 da lei 8.666/93 que, por sua vez, cita o art. 29 da lei Dispõe sobre o Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União, onde está a definição legal de legitimação de posse e seus requisitos. O término do processo de discriminação de terras devolutas se encerra com a legitimação de posse. Atenção! Segundo o prof., a usucapião de bens públicos nunca existiu no Brasil, portanto, não é correta a afirmação de que a usucapião foi extinta com a CRFB/88, ao contrário, a CRFB/88 trouxe essa matéria para o campo constitucional. A súmula 340 do STF traz essa matéria para o seio da CRFB. Sumula 340 do STF: DESDE A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL (de 1916), OS BENS DOMINICAIS, COMO OS DEMAIS BENS PÚBLICOS, NÃO PODEM SER ADQUIRIDOS POR USUCAPIÃO. A CRFB/88 confirmou a inexistência da usucapião; a legitimação da posse não é uma expressão sinônimo da usucapião, pois o direito que o ocupante de terras públicas tem não é o de aquisição da propriedade, mas sim uma licença de ocupação por no mínimo mais 04 anos, o ocupante tem o direito ao domínio útil do bem. Ao termino desse prazo, o ocupante tem o direito de preferência para a aquisição do lote, com dispensa do processo licitatório e pagando pelo mesmo, o preço público político. (Art da lei 6.383/76 º). Art. 29 1º da lei 6.383/76 - A legitimação da posse de que trata o presente artigo consistirá no fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote, pelo valor histórico da terra nua, satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para desenvolver a área ocupada. Em resumo: a legitimação de posse tem dois momentos: (i) o primeiro momento é ato vinculado, pois o ocupante tem direito à licença de ocupação; (ii) o segundo momento da ocupação de posse, que a difere da usucapião, é discricionário, pois não há a obrigação legal de alienação do bem para o ocupante ao término do prazo de ocupação, mas, caso o ocupante continue no lote, o estado pode alienar o bem para ele, sob o pagamento de um preço subsidiado, com vistas a fazer justiça social.

6 g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº , de 2005) g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009) Art. 17, I, g da 8.666/93. Procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº , de 2005) Conceito legal de legitimação de posse Art. 29 da lei 6.383/76 - O ocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua até 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos: I - não seja proprietário de imóvel rural; II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano. h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº , de 2007) i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº 458, de 2009). Regularização fundiária A alínea i do inciso I do art. 17 da lei 8.666/93, que trata da regularização fundiária, foi criada no governo Lula em razão do assassinato da irmã Dorothy. Esse fato (lamentável) fez com que o Brasil fosse denunciado na comissão interamericana de direito humanos da OEA; que, por sua vez, fez várias recomendações a fim de que o Brasil não venha a ser denunciado na corte interamericana. Regra geral, todo programa de regularização fundiária tem cláusula resolúvel de lapso temporal, a fim de evitar que o beneficiário aliene a terra concedida assim que tomar a posse do bem. O lapso temporal, da cláusula resolúvel da regularização fundiária, em regar, é de 10 anos, por força do art. 189 da CRFB/88. A regularização fundiária é um caso de licitação dispensada, porque não há como fazer competição. A definição dos beneficiários se dá por meio de critérios sociais.

7 Art. 189 da CRFB. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos. i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº , de 2009) Imprescritibilidade do bem público Quer o imóvel publico urbano, quer o imóvel público rural nunca estiveram sujeitos à usucapião. A CRFB/88 constitucionalizou a matéria. Atenção! A CRFB/88 fala em bem público imóvel, logo é possível concluir que os bens púbicos móveis estarão sujeitos à usucapião. Obs.: os processualistas fazem um alerta, ignorando a súmula 340 do STF, equivocado e entendem que o bem público imóvel não está sujeito á usucapião especial, apenas. Mas o art. 102 do CC/02 resolve a questão e deixa claro que os bens públicos estão protegidos da usucapião de qualquer tipo. Ou seja, nenhum tipo de usucapião pode atingir qualquer tipo de bem público. Art. 102 do CC/02. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Política urbana Art. 183 da CRFB. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (...) 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Política agrícola Art. 191 da CRFB. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirirlhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Terras devolutas A natureza jurídica das terras devolutas é uma questão que demanda grandes controvérsias, para o direito civil as terras devolutas têm natureza de bem não público; para o direito administrativo, elas têm natureza de bem público.

8 A primeira parte do caput do art. 188 da CRFB/88 traz a expressão a destinação de terras públicas e devolutas (...) que dá azo à interpretação de que a CRFB/88 faz uma diferenciação entre terras públicas e terras devolutas, segundo o entendimento dos civilistas. Art. 188 da CRFB. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária. Para o professor, os civilistas, nesse sentido, estão interpretando a CRFB/88 em tiras e omitindo a interpretação sistemática que é a mais adequada, pois o art. 20 II da CRFB/88 diz que as terras devolutas são bens da União e o art. 26 IV da mesma CRFB diz que as terras devolutas não compreendidas entre as da União são dos Estados, logo, as terras devolutas são bens públicos. Ou seja, toda terra devoluta é pública, ou são da União, nos casos do inciso II do art. 20 da CRFB ou, nos demais casos, são dos Estados, segundo o disposto no inciso IV do art. 26 da mesma CRFB. Atenção! Os Municípios não foram contemplados na divisão de terras devolutas realizada pela CRFB/88. Não obstante, nada impede que os municípios tenham terras devolutas, que podem ser por doação, permuta e etc. Originalmente, as terras devolutas ou são da União, ou são dos Estados. Art. 20. São bens da União: (...) II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Tese adequada para a defensoria Para os civilistas a terra só pode ser considerada devoluta depois de passar pelo processo discriminatório de terras devolutas, enquanto isso não ocorre, essas terras não necessariamente terras devolutas cabendo, sim, a usucapião. O professor explica que o processo discriminatório de terras devolutas não tem o condão de dizer se a terra é devoluta ou não. O processo discriminatório de terras devolutas tem o escopo de analisar a titularização do ocupante e reconhecer ou não a propriedade das terras. O objetivo desse procedimento é o de reconhecer a propriedade privada. Em síntese: o direito civil defende a tese de que a terra devoluta só será considerada bem público depois que passar pelo procedimento discriminatório de terras devolutas. Importante!

9 Existe usucapião NO bem público, que ocorre nos casos de conflito entre particulares PELO DOMÍNIO ÚTIL do bem público sem atingir o domínio direto do governo. Nessa situação não usucapião DO bem público, mas sim a usucapião NO bem público. O ocupante recebe um contrato de aforamento (enfiteuse) e o enfiteuta descuida da posse e outro ocupante assume-a pelo lapso temporal exigido no direito civil para a usucapião e requer a usucapião no DOMÍNIO do bem público. SÚMULA 17 DO TRF 5: É possível a aquisição do domínio útil de bens públicos em regime de aforamento, via usucapião, desde que a ação seja movida contra particular, até então enfiteuta, contra quem operar-se-á a prescrição aquisitiva, sem atingir o domínio direto da União. Tipos de bens públicos Diogo de Figueiredo Moreira Neto traça a diferenciação de bens públicos de uso comum para os de uso especial, a partir do seu destinatário, uma vez que ambos são afetos ao patrimônio público. Atenção! O pagamento não é critério para definição de bem público de uso comum ou de uso especial. Por exemplo, uma estrada com pedágio há o pagamento, mas não há uma identificação específica do seu usuário. Obs.: Há bens públicos que em parte são bens públicos de uso comum e em parte são bens púbicos de uso especial, por exemplo, um cemitério: para o morto é bem público de uso especial, para terceiros pode ser bem púbico de uso comum. Bens de uso comum do povo ou de Domínio Público São os bens que se destinam à utilização geral pela coletividade (como por exemplo, ruas e estradas). Bens de uso especial ou do Patrimônio Administrativo Indisponível São aqueles bens que se destinam à execução dos serviços administrativos e serviços públicos em geral (como por exemplo, um prédio onde esteja instalado um hospital público ou uma escola pública). Bem público de uso comum Bem público de uso especial Destinatário Indeterminado Determinado Exemplo Estradas Repartições públicas Bens dominicais ou do Patrimônio Disponível

10 São aqueles que, apesar de constituírem o patrimônio público, não possuem uma destinação pública determinada ou um fim administrativo específico (por exemplo, prédios públicos desativados). José dos Santos Carvalho Filho A Afetação de um bem público ocorre quando o bem está sendo utilizado para um fim público determinado, seja diretamente pelo Estado, seja pelo uso de particulares em geral. A afetação poderá se dar de modo explícito (mediante lei) ou de modo implícito (não determinado por lei). Os bens de uso comum e os bens de uso especial são bens afetados. A desafetação é a mudança da forma de destinação do bem, ou seja, se deixa de utilizar o bem para que se possa dar à ele outra finalidade. Esta é feita mediante autorização legislativa, através de lei específica. A desafetação possibilita à Administração pública a alienação do bem, através de licitação, nas modalidades de Concorrência ou Leilão. Os bens públicos se caracterizam pela sua Inalienabilidade (os bens públicos não podem ser alienados. Porém esta característica é relativa, pois nada impede a alienação de bens desafetados); Pela Imprescritibilidade (os bens públicos não são passíveis de prescrição usucapião); Pela Impenhorabilidade (os bens públicos não estão sujeitos a serem utilizados para satisfação do credor na hipótese de não cumprimento da obrigação por parte do Poder Público); Pela não oneração (os bens públicos não podem ser gravados com direito real de garantia em favor de terceiros). Estas características visam garantir o princípio da continuidade de prestação dos serviços públicos, pois estes atendem necessidades coletivas fundamentais.