PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL: TENDÊNCIAS DO PODER JUDICIÁRIO

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1 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL: TENDÊNCIAS DO PODER JUDICIÁRIO Norma geral anti-elisão. Cenário no Brasil e no Exterior. Convergência das normas internacionais de contabilidade. IFRS. Essência sobre a forma. Contextualização das discussões de Planejamento Tributário existentes hoje no Brasil com as tendências internacionais. 1

2 Desastres das fraudes e dos formalismos Caso Enron/Andersen(2002). Fraudes contábeis. WorldCom, Tyco(2002). Sistema hipotecário americano(2008). Paraísosfiscais. Lavagem internacional de dinheiro. Preços de transferência. Planejamentotributário. No Exterior: EUA: Reações para neutralizar os abusos Sarbanes-Oxley Act (2002). Controles internos e riscos de negócios. Divulgação ao IRS ( disclosure ) de Planejamentos Tributários feitos(2002). Economic substance doctrine (fundamento econômico). Business pourpose(motivo não-tributário). 2

3 No Exterior: França: Atoanormaldegestão. Portugal: Norma geral anti-abuso. Exercício inadmissível de posição jurídica. No Exterior: Inglaterra: TrueandFairViewConcept. Business pourpose. Itália: Ausência de válidas razões econômicas. Inoponibilidade das operações. 3

4 NoBrasil: Lei nº 9.430/96 Preços de Transferência e Paraísos Fiscais; Leinº9.613/98 Lavagemdedinheiro. LC nº 104/2001(CTN) Dissimulação. CódigoCivilde2002 Abusos. Medida Provisória 66/2002 Dissimulação. Leinº11.638/2007 AlteraçõesnaLeidasS/A s. NoBrasil: Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: Inoponibilidade ao Fisco. Ampliação do conceito de simulação para vício do motivo. 4

5 Lei nº /2007, que alterou a Lei nº 6.404/76. Companhias de capital aberto: As normas da CVM deverão seguir os padrões internacionais de contabilidade. Neutralidade contábil das normas fiscais. Prevalência da essência sobre a forma na contabilização de ativo imobilizado e na avaliação de ativos e passivos. Num primeiro momento, estão sendo afetadas as empresas que: têmcapitalabertonobrasile/ounoexterior. têm partes relacionadas no exterior. tomam empréstimos no exterior. atuam em grande escala no comércio internacional. 5

6 Criado(em 2005) para: CPC (Comitê de Pronunciamentos Contábeis) Estudo, preparo e emissão de Pronunciamentos Técnicos sobre procedimentos de Contabilidade e a divulgação de informações dessa natureza. Permitir a emissão de normas pela entidade reguladora brasileira de modo centralizado e uniformizado. Atentar para a convergência da Contabilidade Brasileira aos padrões internacionais. Conclusão 1 Há uma tendência mundial no sentido da neutralização dos efeitos dos abusos praticados (inclusive na esfera tributária). A convergência das normas internacionais de contabilidade influenciará a aplicação da normas jurídicas na direção da substância econômica. Como os tribunais irão ponderar essas diferenças (se é que serão sensíveis a ela)? 6

7 T R F 4 (2006) INCORPORAÇÃO. AUTUAÇÃO. ELISÃO E EVASÃO FISCAL. LIMITES. SIMULAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Dá-se a elisão fiscal quando, por meios lícitos e diretos o contribuinte planeja evitar ou minimizar a tributação. Esse planejamento se fundamenta na liberdade que possui de gerir suas atividades e seus negócios em busca da menor onerosidade tributária possível, dentro da zona de licitude que o ordenamento jurídico lhe assegura. 2. Tal liberdade é possível apenas anteriormente à ocorrência do fato gerador, pois, uma vez ocorrido este, surge a obrigação tributária. 3. A elisão tributária, todavia, não se confunde com a evasão fiscal, na qual o contribuinte utiliza meios ilícitos para reduzir a carga tributária após a ocorrência do fato gerador. 4. Admite-se a elisão fiscal quando não houver simulação do contribuinte. Contudo, quando o contribuinte lança mão de meios indiretos para tanto, há simulação. T R F 4 (2006) 5. Economicamente inviável a operação de incorporação procedida (da superavitária pela deficitária), é legal a autuação. 6. Tanto em razão social, como em estabelecimento, em funcionários e em conselho de administração, a situação final - após a incorporação - manteve as condições e a organização anterior da incorporada, restando demonstrado claramente que, de fato, esta "absorveu" a deficitária, e não o contrário, tendo-se formalizado o inverso apenas a fim de serem aproveitados os prejuízos fiscais da empresa deficitária, que não poderiam ter sido considerados caso tivesse sido ela a incorporada, e não a incorporadora, restando evidenciada, portanto, a simulação. 7. Não há fraude no caso: a incorporação não se deu mediante fraude ao fisco, já que na operação não se pretendeu enganar, ocultar, iludir, dificultando - ou mesmo tornando impossível - a atuação fiscal, já que houve ampla publicidade dos atos, inclusive com registro nos órgãos competentes. 8. Inviável economicamente a operação de incorporação procedida, tendo em vista que a aludida incorporadora existia apenas juridicamente, mas não mais economicamente, tendo servido apenas de "fachada" para a operação, a fim de serem aproveitados seus prejuízos fiscais - cujo aproveitamento a lei expressamente vedava. 9. Uma vez reconhecida a simulação deve o juiz fazer prevalecer as conseqüências do ato simulado - no caso, a incorporação da superavitária pela deficitária, conseqüentemente incidindo o tributo na forma do regulamento - não havendo falar em inexigibilidade do crédito fiscal. 7

8 S T J (1ª turma 2012) 1. A questão da tributação de empresas controladas, coligadas ou filiadas no Exterior, pela matriz nacional, é altamente relevante e juridicamente desafiadora, não reinando entendimentos pacíficos a seu respeito. Diante da informação da distribuição de lucros pela empresa, quando ainda pende uma questão tributária de expressivo vulto, seria o caso de se liberar o trâmite da execução fiscal, mas, evidentemente, sem impedir a empresa de embargá-la, e de se defender, usando todo o arsenal jurídico à sua disposição, como é lógico. 2. A situação de incerteza jurídica quanto à incidência (ou não) da tributação, na matriz brasileira, das empresas filiadas, coligadas ou controladas no Exterior, recomenda remeter-se a questão para as vias ordinárias, ou seja, que a execução fiscal seja destravada e todo o problema jurídico da incidência tributária discutido amplamente na ação de embargos; esse será o procedimento que assegurará as partes o franco acesso à jurisdição. 3. É evidente que não se está impedido, em absoluto, a empresa de se defender por todos os meios ao seu alcance; o que se faz é apenas abrir a alternativa de a Fazenda Pública executar o seu crédito, dentro, obviamente, dos limites da legalidade. 4. Agravo Regimental provido. Medida Cautelar indeferida. S T F (Pleno 2013) TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS ( 31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO ). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP /2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 8

9 S T F (Pleno 2013) (...)1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir planejamento tributário ) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de Equivalência Patrimonial MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248)(...) Norma geral anti-elisão. Cenário no Brasil e no Exterior. Convergência das normas internacionais de contabilidade. IFRS. Essência sobre a forma. Contextualização das discussões de Planejamento Tributário existentes hoje no Brasil com as tendências internacionais. 9

10 Conclusão Final Há uma tendência para o reconhecimento da substância sobre a forma. Oexamedasubstânciadependedeprova,oqueéinviável nas instancias superiores(veja-se Sumula 07 do STJ, p. ex.) Os tribunais judiciais são menos tecnicamente preparados que os tribunais administrativos, sob ponto de vista tributário internacional. O Principio da Verdade Material deve ser estendido à esfera judicial OBRIGADO! DEMETRIUS@MACEI.COM.BR 10