(Aula nº 2 25/10/10)

Transcrição

1 Direito Administrativo para iniciantes (Aula nº 2 25/10/10) Prezado(a) aluno(a), Nesse segundo encontro serão abordados os seguintes temas: Agentes públicos: conceito e classificação; Organização administrativa da União: administração direta e indireta. Conforme combinei na aula passada, iniciarei esse encontro com um simulado sobre princípios. Desejo-lhe uma ótima aula! Armando Mercadante 54

2 SIMULADO SOBRE PRINCÍPIOS 01) Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. 02) A Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao principio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de principio da impessoalidade. 03) A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. 04) A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. 05) A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. 06) No Direito Administrativo, não há diferença entre moral comum e moral jurídica. 07) A moral comum é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. 08) O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988, nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. 09) Fim legal é aquele que, dentre outros, a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. 10) O principio da eficiência também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas. 11) Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. 12) A publicidade, além de ser é elemento formativo do ato, é requisito de eficácia e moralidade. 13) Os atos irregulares se convalidam com a publicação. 14) Os atos regulares não dispensam a publicação para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. 15) Todo ato administrativo deve ser publicado. 16) O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. 55

3 17) A publicação que produz efeitos jurídicos é tanto a do órgão oficial da Administração como a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, desde que em horário oficial. 18) Por meio oficial entendem-se exclusivamente o Diário Oficial das entidades públicas. 19) Vale também como publicação oficial a afixação dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município. 20) O princípio da impessoalidade, constante do caput do art. 37 da CF, nada mais é que o clássico princípio da finalidade. 21) O princípio da publicidade, basilar do estado de direito e fundamento da administração pública brasileira, determina que toda e qualquer ingerência estatal deverá ser publicada em órgão oficial, sob pena de malferimento ao referido preceito. 22) Uma vez que a licitação permite a disputa de várias pessoas que satisfaçam a critérios da lei e do edital, é correto afirmar que, com isso, estão sendo observados os princípios constitucionais da isonomia, da legalidade e da impessoalidade da administração pública. 23) A qualidade do serviço público prestado à população, a que corresponde o direito do usuário de exigi-la, é consectário do princípio constitucional da eficiência. 24) O art. 39, 3º, da CF/88 autoriza a lei a estabelecer requisitos diferenciados de admissão a cargo público, quando a natureza do cargo o exigir. A pertinência desses requisitos, em relação a determinado cargo a ser provido, é aferida mediante a aplicação do princípio da razoabilidade. 25) Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com preexistente norma geral, impessoal e abstrata que a autorize. O enunciado traduz o princípio da moralidade. 26) A exigência constitucional de provimento por concurso público dos cargos efetivos tem seu fundamento doutrinário básico no princípio da isonomia. 27) A rejeição à figura do nepotismo no serviço público tem seu amparo original no princípio constitucional da moralidade. 28) A Administração Pública ao realizar suas atividades deve obediência, exclusivamente, ao princípio da legalidade estrita. 29) Contraria o princípio constitucional de publicidade da administração pública o fato de um fiscal de contribuições previdenciárias autuar empresa exclusivamente porque o proprietário é seu desafeto. 30) O princípio da proporcionalidade tem como fundamentos: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Gabarito: 01) E, 02) C, 03) C, 04) C, 05) C, 06) E, 07) C, 08) C, 09) C, 10) E, 11) C, 12) E, 13) E, 14) C, 15) E, 16) C, 17) E, 18) E, 19) C, 20) V, 21) F, 22) V, 23) V, 24) V, 25) F, 26) V, 27) V, 28) F, 29) F, 30) V. 56

4 Avalie o seu aproveitamento: Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Conceito PONTO 4 Agentes públicos: conceito e classificação É toda pessoa natural (pessoa física) que, a qualquer título, exerce função pública, integrando ou não a Administração Pública. Dessa forma, um policial federal, que servidor da União, é considerado agente público; um mesário de eleição, que não é servidor público, também será considerado agente público. Isto porque ambos exercem função pública. Perceba que o fundamental para a caracterização do agente público é o exercício de função pública. A Lei 8.429/92 (conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa ) traz em seu art. 2º o conceito de agente público: Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. A noção de agente público não se limita ao âmbito da Administração Pública 1, pois há pessoas que exercem função pública e não integram a Administração Pública, como por exemplo, os funcionários das concessionárias e das permissionárias de serviços públicos. O transporte público de ônibus executado nas cidades costuma ser feito por meio de contrato de permissão. Ou seja, o município realiza uma licitação e a empresa vencedora passa a operar as linhas municipais na condição de permissionária. Seus empregados o motorista do ônibus, por exemplo estará desempenhando função pública, sendo considerado agente público. (ANALISTA/CVM/2003/FCC) Os agentes públicos podem ser definidos como todos aqueles que, exclusivamente vinculados ao Estado, prestam serviço a este, seja permanentemente, seja de forma ocasional. (errada) 1 Administração Direta: União, Estados, DF e Municípios; Administração Indireta: autarquias (ex. INSS), fundações públicas (ex. FUNAI), empresas públicas (ex. CEF) e sociedades de economia mista (ex. Petrobrás). 57

5 A expressão agente público trata-se de gênero composto por pessoas de diferentes características, o que motivou a doutrina a classificá-los por espécies, a saber: agentes políticos agentes delegados agentes honoríficos agentes credenciados agentes administrativos Alguns doutrinadores preferem a seguinte classificação: agentes políticos agentes administrativos particulares colaboradores (expressão que inclui delegados, honoríficos e credenciados). (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes públicos de colaboração são as pessoas que prestam serviços à Administração por conta própria, por requisição ou com sua concordância, exercendo função pública, mas não ocupando cargo ou emprego público. (correta) (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes públicos de colaboração são os que se ligam, por tempo determinado à Administração Pública para o atendimento de necessidades de excepcional interesse público, sob vínculo celetista. (errada) Na prova fique tranquilo, pois ambas as classificações são aceitas. Do próprio enunciado da questão de prova você conseguirá deduzir qual classificação a banca está utilizando. Class si if fic ca aç ção o 1) Agentes políticos A conceituação de agente político não é uniforme entre os doutrinadores, da mesma forma que a relação de seus integrantes. Seguem as duas principais posições doutrinárias: I) Hely Lopes Meirelles Conceito: Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Integrantes: Chefes do Poder Executivo federal, estadual, distrital e municipal, e seus auxiliares diretos (Ministros de Estado e Secretários de Governo), membros do Poder Legislativo (senadores, deputados federais, estaduais e 58

6 distritais e vereadores), dos Tribunais de Contas, da Magistratura e do Ministério Público e representantes diplomáticos. (AUDITOR/TCE-MG/2005/FCC) Os magistrados se enquadram no conceito constitucional de agente público. (correta) II) Celso Antônio Bandeira de Mello Conceito: Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado. Integrantes: Chefes do Poder Executivo federal, estadual, distrital e municipal, e seus auxiliares diretos (Ministros de Estado e Secretários de Governo) e membros do Poder Legislativo (senadores, deputados federais, estaduais e distritais e vereadores). (AGENTE/POLÍCIA FEDERAL 2000/CESPE) Os agentes de polícia federal ocupam cargos públicos e exercem funções definidas em lei. Contudo, ao contrário dos ministros de Estado, juízes e promotores de justiça, eles são agentes públicos e não agentes políticos. (errada os juízes e promotores também são agentes públicos. Além disso, os agentes políticos são espécies de agentes públicos) Não tenho dúvidas de que diante dessas informações você quer saber qual teoria é a correta. Na realidade, a solução para enfrentar essa questão numa prova de concurso público não reside em eliminar uma das posições, mas sim em saber da existência de ambas, que por sinal encontram diversos adeptos, e, principalmente, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº (publicado em 12/04/02), adotou a posição de Hely Lopes Meirelles, inclusive com transcrição de trecho de seu livro no voto do Ministro que relatou a decisão. Dessa forma, para a sua prova, opte pela posição do professor Hely Lopes Meirelles que classifica como agentes públicos: Chefes do Poder Executivo federal, estadual, distrital e municipal; Auxiliares diretos dos Chefes do Poder Executivo: Ministros de Estado e Secretários de Governo; Membros do Poder Legislativo: senadores, deputados federais, estaduais e distritais e vereadores; Membros dos Tribunais de Contas; Membros da Magistratura: juiz, ministros e desembargadores; 59

7 Membros do Ministério Público: promotores e procuradores; e Representantes diplomáticos: ex.: diplomatas, cônsules. De qualquer forma, são características dos agentes políticos: desempenham suas funções com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais; suas funções estão associadas à direção do Estado, objetivando a definição de metas, diretrizes e ações governamentais; (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes políticos são os que detêm os cargos de elevada hierarquia da organização da Administração Pública, ou seja, que ocupam cargos que compõem a cúpula da estrutura constitucional. (correta) suas competências decorrem da própria Constituição; decidem e atuam com independência nos assuntos de sua competência; normalmente não estão hierarquizados (ex: não há hierárquica funcional entre senadores e deputados federais); em regra, não possuem vínculo de natureza profissional com o Estado, mas sim de natureza política (os magistrados e membros do ministério publico possuem vínculo profissional); (AUDITOR/TCE-MG/2005/FCC) Os membros do Poder Legislativo qualificam-se como agentes públicos que integram o quadro de servidores da Administração Pública. (errada) em regra, o exercício de suas funções normalmente é transitório (não há transitoriedade para os magistrados e membros do ministério publico). 2) Agentes delegados São particulares que recebem delegação do Poder Público para execução de determinada atividade, obra ou serviço público. Executam tais atividades em nome próprio, por sua conta e risco, contudo, com observância das normas impostas pelo Estado, que, por sua vez, exerce permanente fiscalização. Os exemplos mais citados são: concessionários, permissionários de obras e serviços públicos, titulares de serviços notariais e de registro (art. 236, CF - são os titulares de cartórios, como de notas, de imóveis, de protestos, etc), leiloeiros, tradutores, peritos e intérpretes públicos. 60

8 3) Agentes honoríficos São cidadãos que exercem transitoriamente serviços denominados serviços públicos relevantes (múnus público), em regra não remunerados. São escolhidos pelo Estado em razão de sua condição cívica, sua honorabilidade ou notória capacidade profissional. Não possuem vínculo profissional com o Estado, apenas sendo considerados funcionários públicos para fins penais (art. 327, Código Penal). Como exemplos: jurado do Tribunal do Júri e mesário eleitoral. 4) Agentes credenciados São aqueles que recebem da Administração Pública a incumbência normalmente remunerada de praticar determinadas atividades ou representá-la em certos eventos. Por exemplo, cientista brasileiro que represente o país numa convenção científica internacional. 5) Agentes administrativos São aqueles que se vinculam ao Estado por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e a regime jurídico determinado. (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes políticos são os que prestam serviços, sob regime de dependência, à Administração Pública direta, autárquica ou fundacional pública, sob relação de trabalho profissional transitório ou definitivo. (errada) Alcança tanto os vinculados à Administração Direta como à Administração Indireta, independente da natureza pública ou privada da entidade 2. São representados pelas seguintes categorias: I) ocupantes de cargo efetivo (concursados vinculados ao regime estatutário, por exemplo, servidores vinculados à Lei 8.112/90); II) ocupantes de emprego público (concursados vinculados ao regime celetista); III) ocupantes de cargo em comissão (livre nomeação e exoneração); e IV) temporários, contratados pata atender a necessidade de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF). (CESPE/SEJUS/ES/2009) O servidor temporário, contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, exerce função, 2 Isso porque há pessoas que integram a administração indireta que possuem personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público) e outras que possuem personalidade jurídica de direito privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Todas as integrantes da administração direta União, Estados, DF e Municípios -, são pessoas jurídicas de direito público. Esse tema será estudado ainda nessa aula. 61

9 sem estar vinculado a cargo ou emprego público, e se submete a regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da Federação. (correta) A doutrina não é pacífica quanto à relação existente entre as expressões agentes administrativos e servidores públicos. Há quem sustente que todos os agentes administrativos são servidores públicos. Em sentido diverso caminham aqueles que defendem que os servidores públicos são apenas os vinculados a pessoas jurídicas de direito público, o que excluiria os empregados das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das fundações públicas de direito privado. Esses não seriam servidores públicos, mas sim empregados públicos. A segunda corrente aparenta ser mais coerente com o ordenamento jurídico pátrio, em que pese a matéria estar longe de ser pacificada. (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Servidores públicos são os que se ligam, contratualmente às empresas paraestatais da Administração Indireta, sob um regime de dependência e mediante uma relação de trabalho, não eventual ou avulso. (errada) QUESTÕES INDICADAS NESSA AULA SOBRE AGENTES PÚBLICOS 1) (ANALISTA/CVM/2003/FCC) Os agentes públicos podem ser definidos como todos aqueles que, exclusivamente vinculados ao Estado, prestam serviço a este, seja permanentemente, seja de forma ocasional. 2) (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes públicos de colaboração são as pessoas que prestam serviços à Administração por conta própria, por requisição ou com sua concordância, exercendo função pública, mas não ocupando cargo ou emprego público. 3) (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes públicos de colaboração são os que se ligam, por tempo determinado à Administração Pública para o atendimento de necessidades de excepcional interesse público, sob vínculo celetista. 4) (AUDITOR/TCE-MG/2005/FCC) Os magistrados se enquadram no conceito constitucional de agente público. 5) (AGENTE/POLÍCIA FEDERAL 2000/CESPE) Os agentes de polícia federal ocupam cargos públicos e exercem funções definidas em lei. Contudo, ao contrário dos ministros de Estado, juízes e promotores de justiça, eles são agentes públicos e não agentes políticos. 6) (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes políticos são os que detêm os cargos de elevada hierarquia da organização da Administração Pública, ou seja, que ocupam cargos que compõem a cúpula da estrutura constitucional. 7) (AUDITOR/TCE-MG/2005/FCC) Os membros do Poder Legislativo qualificam-se como agentes públicos que integram o quadro de servidores da Administração Pública. 8) (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Agentes políticos são os que prestam serviços, sob regime de dependência, à Administração Pública direta, autárquica ou fundacional pública, sob relação de trabalho profissional transitório ou definitivo. 9) (CESPE/SEJUS/ES/2009) O servidor temporário, contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, exerce função, sem estar 62

10 vinculado a cargo ou emprego público, e se submete a regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da Federação. 10) (ANALISTA/TRF 1.ª REGIÃO/2001/FCC) Servidores públicos são os que se ligam, contratualmente às empresas paraestatais da Administração Indireta, sob um regime de dependência e mediante uma relação de trabalho, não eventual ou avulso. Gabarito: 1) errada, 2) correta, 3) errada, 4) correta, 5) errada, 6) correta, 7) errada, 8) errada, 9) correta, 10) errada. Faça a avaliação do seu aproveitamento: Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto

11 PONTO 5 Organização administrativa da União: Administração Direta e Indireta Centralização, descentralização e desconcentração Antes de iniciar, quero que você pense em três situações diferentes: - serviço desempenhado pela Polícia Federal; - serviço desempenhado pelo INSS; - serviço desempenhado por empresa de transporte municipal de passageiros (ônibus que circulam pelas ruas de sua cidade). Vou chamar essa empresa de Empresa Gama Temos três situações envolvendo um órgão (Polícia Federal) e duas pessoas jurídicas (INSS e Empresa Gama ). Ok? Durante as explicações abaixo você fará as seguintes associações com base nas situações listadas acima: - Polícia Federal é exemplo de desconcentração; - INSS é exemplo de descentralização legal; - Empresa Gama é exemplo de descentralização negocial. Pelos atos praticados pelos agentes da Polícia Federal responderá a União. O órgão, por meio de seus agentes, atua, mas as conseqüências são imputadas à pessoa jurídica (essa tese é defendida na teoria do órgão, que se baseia no princípio da imputação volitiva). Dessa forma, os serviços prestados pelos agentes da Polícia Federal consideram-se prestados pela União. Teremos aqui a chamada centralização. Centralização ocorre quando a atividade é desempenhada diretamente pela administração direta. É o serviço executado, por exemplo, pela Polícia Federal (órgão da União) ou pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (órgão do Estado de Minas Gerais). E o que vem a ser descentralização? É quando União, Estados, Distrito Federal e Municípios transferem a execução de determinadas atividades para outras pessoas, descentralizando essas tarefas. Com esse entendimento você certamente acertaria as questões abaixo, todas cobradas pelo CESPE na prova de agente da PF de O enunciado da primeira está correto e o da segunda questão errado. (AGENTE PF/1997) Sabendo que o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem natureza de empresa pública, foi criado porque a União concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurídica especializada para atuar na área de informática, é correto afirmar que a União praticou, nesse caso, descentralização administrativa. (correta) 64

12 (AGENTE PF/1997) As pessoas jurídicas integrantes da administração pública indireta constituem um produto do mecanismo de desconcentração administrativa. (errada) Porém, há duas formas de descentralização administrativa: descentralização legal e descentralização negocial. Em seu estudo vincule descentralização legal à administração indireta e descentralização negocial às concessionárias e às permissionárias de serviços públicos. (SEFAZ/AC/AUDITOR/2009/CESPE) As expressões serviço público centralizado e serviço público descentralizado equivalem a administração pública direta e administração pública indireta, respectivamente (errada 3 ). A descentralização legal, também denominada de descentralização por serviço, descentralização funcional, descentralização técnica ou outorga (guarde principalmente esse nome), ocorre quando o ente federativo atribui a titularidade e a execução de determinada atividade para as pessoas jurídicas por ele criadas (autarquias e fundações públicas de direito público) ou cuja criação foi por ele autorizada (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Ressaltando que também integram a administração indireta as agências reguladoras (são autarquias ou fundações públicas com regime especial), agências executivas (autarquias ou fundações públicas que formalizam contrato de gestão com o Poder Público) e associações públicas (autarquias). Para ficar mais fácil o entendimento, pense que na descentralização legal o ente federado transfere a titularidade e a execução de determinada atividade para entidade integrante da administração indireta. Dessa forma, o INSS, que é uma autarquia, exerce as atividades que recebeu da União como titular, uma vez que a descentralização legal implica na transferência da titularidade e da execução da atividade. Veja questão cobrada pelo CESPE na prova para Procurador do Estado de Pernambuco, cuja assertiva está errada pelos motivos acima expostos: (PGE/PE/Procurador/2009) Segundo a doutrina, na descentralização por serviço, o poder público mantém a titularidade do serviço e o ente descentralizado passa a deter apenas a sua execução. (errada) Na prova para Procurador do Estado do Ceará de 2008, o CESPE aplicou questão no mesmo sentido, inclusive quanto ao erro: 3 Muitos alunos, após fazerem essa questão e conferirem o gabarito, têm como reação dizer que este está errado. Mas se você teve a mesma reação é porque se esqueceu de um detalhe: a descentralização engloba a administração indireta, conforme dito no enunciado, mas também as concessionárias e as permissionárias de serviços públicos. Então, serviço público descentralizado não equivale apenas à administração indireta, mas também a concessionárias e permissionárias de serviços públicos. 65

13 (PGE/CE/Procurador/2008) Ao criar uma autarquia, a administração pública apenas transfere a ela a execução de determinado serviço público, permanecendo com a titularidade desse serviço. (errada) Em 2003, na prova de Atendente Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, descentralização legal também foi tema do CESPE: (ATENDENTE JUDICIÁRIO/TJBA/2003) Administração Indireta, também denominada administração descentralizada, decorre da transferência, pelo poder público, da titulariedade ou execução do serviço público ou de utilidade pública, por outorga ou delegação. (errada) Iniciaremos agora a análise da descentralização negocial, que também é denominada de descentralização por colaboração ou delegação (atenção para essa última expressão). Diferentemente do que ocorre na descentralização legal, na descentralização negocial a pessoa política (União, Estados, DF e Municípios) não transfere a titularidade do serviço, mas tão somente a sua execução para concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Essa transferência da execução é formalizada por meio de contrato. Dessa forma, concessionárias e permissionárias recebem competência para a execução de serviços públicos, porém a titularidade permanece com o ente público concedente. Todas as vezes que você pensar em descentralização deve pensar em duas pessoas. Um ente federado transferindo competências para outra pessoa integrante da administração indireta ou para concessionárias/permissionárias de serviços públicos. Aqui é preciso chamar sua atenção para o fato de que todas as entidades da administração indireta serem pessoas jurídicas. Da mesma forma, as concessionárias obrigatoriamente são pessoas jurídicas. Já as permissionárias podem ser pessoas jurídicas ou pessoas físicas. Na questão abaixo reproduzida muitos candidatos erraram pela presença da expressão pessoa física em seu texto. Ocorre que o enunciado está correto, justamente por conta das permissionárias, que são fruto da descentralização administrativa e podem ser pessoas físicas: (CESPE/ MIN. PÚBLICO DO TCU/2004) Descentralização é a distribuição de competências de uma pessoa para outra, física ou jurídica, e difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. (correta) Vamos para desconcentração administrativa... 66

14 Se descentralização envolve a transferência de competência entre pessoas, a desconcentração consiste na distribuição interna de competências dentre os vários órgãos que integram as pessoas jurídicas. (FUNIVERSA/2009/ADASA/Advogado) A autarquia constitui forma de desconcentração administrativa. (errada) É comum as bancas tentarem confundir os candidatos com questões envolvendo descentralização e desconcentração. Exemplo é a questão abaixo cobrada em prova do CESPE, cuja assertiva está errada, pois a definição apresentada é a de desconcentração: (SEFAZ/AC/Auditor/2009/CESPE) A delegação de atribuições no âmbito da mesma pessoa jurídica a outros órgãos recebe a denominação de descentralização. (errada) Se a banca fizer referência a órgãos, pode ter certeza que a resposta será desconcentração ao invés de descentralização. Foi assim na prova de 1997 para agente da Polícia Federal: (CESPE/ AGENTE PF/1997) Tendo o Departamento de Polícia Federal (DPF) criado, nos estados da Federação, Superintendências Regionais (SRs/DPF), é correto afirmar que o DPF praticou desconcentração administrativa. (correta) Por fim, é importante destacar outra diferença existente entre descentralização e desconcentração consistente na relação de hierarquia presente nessa última. Na descentralização não há hierarquia entre as pessoas envolvidas, mas sim vinculação. O ente federado exercerá sobre a entidade da administração indireta o que a doutrina denomina de controle finalístico, supervisão ministerial ou simplesmente tutela. Portanto, entre União (administração direta) e INSS (administração indireta) não existe hierárquica, mas sim vinculação. Já na desconcentração haverá relação de hierarquia entre os órgãos envolvidos. Pense na Polícia Federal que é um órgão. Dentro da Polícia Federal existem diversos órgãos que se ligam por relações de subordinação e de coordenação. A Corregedoria da PF, por exemplo, é subordinada à Diretoria Geral. Ou seja, esses órgãos vinculam-se por uma relação de hierarquia. Portanto, descentralização ocorre sem hierarquia e desconcentração com hierarquia. O tema foi cobrado na prova de 1997 para agente da Polícia Federal: (CESPE/AGENTE PF/1997) Tanto na descentralização quanto na desconcentração, mantém-se relação de hierarquia entre o Estado e os órgãos e pessoas jurídicas dela surgida. (gabarito: errada) Administração Direta e Indireta 67

15 Considerações iniciais O Decreto-lei nº 200/67, que, dentre outras providências, dispôs sobre a organização da Administração Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa, em seu art. 4º assim dividiu a Administração Federal: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; e d) Fundações públicas 4. É certo que o referido decreto-lei tem aplicação restrita à Administração Pública federal, o que não significa que as entidades acima citadas não integrem também a administração indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Desta forma, existem autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O quadro abaixo indica a composição das Administrações Direta e Indireta: ADMINISTRAÇÃO DIRETA Órgãos da União Órgãos dos Estados Órgãos do Distrito Federal Órgãos dos Municípios ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Autarquias Fundações públicas de direito público Fundações públicas de direito privado Empresas públicas Sociedades de economia mista União, Estados, Distrito Federal e Municípios são chamados de entes federados ou pessoas políticas, ao passo que as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta são denominadas de entidades administrativas. Todos os componentes da Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas de direito público são pessoas jurídicas de direito público, enquanto as fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado. 4 Relativamente às fundações públicas, é interessante destacar desde já que atualmente prevalece a posição que admite a existência de duas espécies: fundação pública de direito público e fundação pública de direito privado. 68

16 (FUNIVERSA/2009/ADASA/Advogado) As autarquias, por serem dotadas de personalidade jurídica de direito público, compõem a administração direta. Além destes nomes listados como componentes da Administração Indireta, outras pessoas jurídicas também a integram, mas não com natureza jurídica diferente das apresentadas, pois serão espécies de autarquias e/ou de fundações públicas, dependendo do caso. São as seguintes entidades: agências reguladoras, agências executivas e associações públicas. As agências reguladoras até então foram criadas no Brasil com a natureza de autarquias em regime especial (o que não impede que possam ser criadas com outra natureza jurídica, como fundações públicas, por exemplo), enquanto as executivas podem ser autarquias ou fundações públicas que firme com o Poder Público contrato de gestão e possuam plano estratégico. Já as associações públicas são constituídas com a forma jurídica de autarquias. Importante frisar, apesar de não ser objeto de estudo desse curso, que as pessoas jurídicas componentes do terceiro setor, as chamadas paraestatais, não integram a Administração Pública. São elas: organizações sociais, entidades de apoio, sociedades civis de interesse privado e serviços sociais autônomos. A administração indireta está presente em todos os três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), conforme se depreende do caput do art. 37 da CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.... As entidades da Administração Indireta estão vinculadas ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada a sua principal atividade. Por exemplo, a autarquia Instituto Nacional do Seguro Social INSS está vinculada ao Ministério da Previdência Social. Esta vinculação é denominada supervisão ministerial, tutela ou controle finalístico. Dessa forma, o controle das pessoas administrativas caberá ao ministério a que estiverem vinculadas e se materializará sob a forma de supervisão, sem prejuízo da utilização de outros instrumentos de controle previstos na CF 88. Apesar da previsão deste controle, é preciso destacar que não há hierarquia entre as pessoas integrantes da administração direta e as da administração indireta. A hierarquia não se faz presente na descentralização, mas sim na desconcentração, institutos que já foram objeto de estudos. Além disto, vale ressaltar que as pessoas administrativas não integram a estrutura orgânica da Administração Direta. Assim sendo, a Caixa Econômica Federal (pessoa administrativa), que é uma empresa pública federal, não integra a estrutura orgânica da União. Diferentemente, a Receita Federal do Brasil, que é um órgão federal, é integrante da estrutura orgânica da União. A expressão estrutura orgânica está associada a órgãos e não a pessoas jurídicas. 69

17 Por fim, cumpre informar que nem toda sociedade em que o Estado tenha participação acionária integra a administração indireta, significando dizer que o Estado de Minas Gerais pode adquirir ações de empresas, sem que estas passem a integrar a administração indireta mineira. Entid da ad des s da d a admi ini ist traç çã ãoo in i nd dir re et ta a A partir desse ponto, iremos estudar cada um das entidades integrantes da administração indireta. - Au A ut ta ar rq qui ias s 1) Exemplos : INSS, INCRA, CADE, CVM, IBAMA, Banco Central do Brasil, ANATEL, CVI e Conselhos de Fiscalização de profissões regulamentadas, como Conselho de Medicina, Conselho de Odontologia etc. (exceto OAB, conforme entendimento do STF - ADI nº DF) 2) Natureza jurídica : Possuem personalidade jurídica de direito público interno (art. 41, IV, Código Civil), podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais. (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se por serem entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público. (correta) (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se como órgãos prestadores de serviços públicos dotados de autonomia administrativa. (errada) 3) Criação: Criada por lei específica, nos termos do art. 37, XIX, CF. (PGM/NATAL/PROCURADOR/2008/CESPE) A criação de uma autarquia federal é feita por decreto do presidente da República. (errada) 4) Momento da aquisição da personalidade jurídica: A regra prevista no art. 45 do Código Civil de que a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos não se aplica às autarquias, pois essa norma se restringe às pessoas de direito privado. O momento de criação da autarquia coincide com o de vigência da lei específica que a instituiu, motivo pelo qual não é necessário o registro de seus atos constitutivos no Cartório. 70

18 5) Extinção: Pelo princípio da simetria ou paralelismo das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma de sua extinção, será lei específica o instrumento legislativo idôneo para extinção das autarquias, de competência privativa do Chefe do Executivo. (PGE/CE/PROCURADOR/2008/CESPE) As autarquias são criadas e extintas por ato do chefe do Poder Executivo. (errada) 6) Iniciativa do projeto de lei de instituição/extinção: Competência privativa do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), conforme art. 61 da CF: Art. 61. (... ) 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (... ) II - disponham sobre: e) criação e extinção de Ministérios e órgãos 5 da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; Portanto, é o Chefe do Poder Executivo quem apresenta o projeto de lei de criação de uma autarquia. A CF/88 refere-se ao Presidente da República, devendo tal regra pelo princípio da simetria constitucional ser aplicada também aos Estados (governadores), Distrito Federal (governador) e Municípios (prefeitos) com as devidas adaptações. Apenas para fins de esclarecimento, a palavra órgão nesse dispositivo constitucional foi utilizada de forma imprecisa, pois a Constituição atribuiu-lhe um sentido amplo, abrangendo os órgãos propriamente ditos e entidades da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). 7) Organização : É reservada ao Chefe do Poder Executivo a competência para editar decretos aprovando o regulamento ou estatuto da autarquia. É o que determina o art. 84, VI, a, da CF/88: 5 Apenas para esclarecer, a palavra órgão nesse artigo foi utilizada de forma imprecisa, pois a Constituição atribui-lhe um sentido amplo, abrangendo os órgãos propriamente ditos e as entidades da administração indireta. 71

19 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (... ) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 8) Conceito : Do decreto-lei nº 200/67 (art. 5º, I): o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Como muitos alunos acham esse conceito complexo, segue outra definição: pessoa jurídica de direito público, de natureza administrativa, integrante da Administração Indireta, com patrimônio próprio exclusivamente público, criada por lei específica para execução de funções típicas do Estado. (ESAF/ANALISTA MPU/2004) O serviço público personificado, com personalidade de direito público, e capacidade exclusivamente administrativa, é conceituado como sendo um(a): a) empresa pública b) órgão autônomo c) entidade autárquica d) fundação pública e) sociedade de economia mista (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se por integrarem a administração pública centralizada. (Gabarito: errada) (CEB/ADMINISTADOR/2010/FUNIVERSA) Assinale a alternativa que representa as entidades que têm as seguintes características: o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receita próprios, as quais existem para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. A) autarquias B) empresas públicas C) sociedades de economia mistas D) fundações públicas E) fundações privadas 9) Objetivos sociais: Serviços públicos (saúde, educação, previdência social etc) ou desempenho de atividades administrativas (Banco Central fiscalizando atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras). Estão excluídas do seu objeto atividades de cunho econômico e mercantil. As autarquias não visam lucros. 72

20 (UNB/CESPE/MMA/AGENTE ADMINISTRATIVO/2009) Autarquias podem ser criadas para exercerem atividades de ensino, em que se incluem as universidades. (correta) 10) Autonomia administrativa : Todas as entidades integrantes da Administração Indireta possuem essa característica. 11) Supervisão ministerial : Entre a autarquia e a pessoa política instituidora não há hierárquica, mas apenas vinculação (tutela ou controle finalístico), por meio da qual a administração direta fiscaliza se a autarquia está desempenhando as funções que lhe foram atribuídas. (CESPE/SEJUS/ES/2009) A autarquia, embora possua personalidade jurídica própria, sujeita-se ao controle ou à tutela do ente que a criou. (correta) (PGE/CE/PROCURADOR/2008/CESPE) As autarquias são hierarquicamente subordinadas à administração pública que as criou. (errada) (PGM/NATAL/PROCURADOR/2008/CESPE) A relação entre uma autarquia e o ente que a criou é de subordinação. (errada) 12) Patrimônio : O patrimônio é próprio e público, de acordo com o art do Código Civil. Os bens das autarquias, por serem públicos, possuem as seguintes características: impenhorabilidade : não podem ser penhorados. (ESAF/COMEX/98) Os bens das autarquias não estão sujeitos a penhora. (correta) imprescritibilidade : os bens públicos são imprescritíveis, não estando sujeitos à usucapião. não sujeição a ônus : sobre um bem público não incide gravames (ônus), como exemplos, uma hipoteca ou um penhor. alienação condicionada : o bem público poderá ser alienado 7, desde que observados alguns requisitos previstos em lei (art. 17 da Lei 8.666/93). 6 Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. 7 A expressão alienação nesse contexto significa transferência da titularidade de determinado bem ( trocar o dono ). Alienar não se resume à venda, pois existem outros meios de mudança de proprietário, como ocorre na doação, na permuta e na dação em pagamento. 73

21 13) Pagamento de débitos decorrentes de sentença judicial : Os débitos das pessoas jurídicas de direito público decorrentes de sentença judicial são pagos por meio de precatório, nos termos do art. 100 da CF, ou por meio de Requisição de Pequeno Valor - RPV, quando de pequeno valor (no âmbito federal, até 60 salários mínimos). (CESPE/ PROCURADOR INSS/1998) Os bens do INSS são impenhoráveis. Os débitos deste ente público, definidos em sentença judicial, são pagos exclusivamente por meio de precatórios. (errada) Quanto a esse item eu chamo a sua atenção para o fato de que os débitos das pessoas públicas, não decorrentes de sentença judicial, não são pagos por precatório ou RPV, mas sim administrativamente. Dessa forma, se a União desapropriar um imóvel e o proprietário concordar com a indenização proposta, o valor será pago administrativamente, e não por meio de precatório ou de RPV, pois o débito não decorreu de sentença judicial. 14) Nomeação dos dirigentes e aprovação prévia do Legislativo : Atualmente, mudando sua posição originária, o STF considera constitucional a exigência de que a nomeação pelo Chefe do Executivo de dirigentes de autarquias, que são ocupantes de cargos em comissão, esteja condicionada à prévia aprovação pelo Poder Legislativo (ADI nº PA). Inclusive, o art. 84, XIV, da CF, condiciona a nomeação do presidente e dos diretores do Banco Central à aprovação pelo Senado Federal, bem como de outros servidores, quando determinado em lei: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) XIV - Nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei. 15) Regime de trabalho : A Emenda Constitucional nº 19/98, alterando o caput do art. 39 da CF, pôs fim à obrigatoriedade das pessoas jurídicas de direito público adotarem regime jurídico único para os seus servidores, possibilitando às autarquias a adoção do regime de pessoal estatutário (por ex., Lei 8.112/90 para as autarquias federais) ou celetista (CLT), de acordo com o que estabelecesse a lei. 74

22 Passou a ser possível determinado ente federado ser estatutário e as suas autarquias celetistas. Conforme eu disse, a EC 19/98 pôs fim ao regime jurídico único, passando a conviver dois regimes distintos: estatutário, que se baseia num estatuto, e celetista. O regime estatutário é reservado para os ocupantes de cargos públicos, enquanto o regime celetista para os ocupantes de emprego público. Inclusive, no âmbito federal foi editada a Lei 9.962/00 para disciplinar o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Porém, depois de aproximadamente 10 anos da promulgação da EC 19/98, olha o que acontece... Identificaram um vício na votação do seu projeto, e por conta desse vício foi proposta uma ação direta de inconstitucionalidade no STF (ADI 2135). Não deu outra: o STF, em 02/08/07, deferiu parcialmente medida cautelar para suspender com efeitos ex nunc (daquele momento para frente) a eficácia do indigitado art. 39, caput, com a redação da EC nº 19/98. Se a EC 19/98 pôs fim ao regime jurídico único ao alterar o art. 39 da CF, com a suspensão de sua aplicação volta a ser aplicado o art. 39 com sua redação anterior, ou seja, fica restabelecido o regime jurídico único. Com essa decisão, o regime jurídico a ser adotado obrigatoriamente pelas pessoas jurídicas de direito público volta a ser o estatutário (posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência). Mas e os entes federados que adotaram o regime de emprego público após a EC 19/98? Como a decisão do STF teve efeitos ex nunc, só produzindo efeitos a partir daquele momento, essas situações permanecerão inalteradas, aplicando-se, contudo, o regime jurídico único para as nomeações posteriores à decisão do STF. Elaborei um quadro para facilitar seu estudo: Entre CF/88 e EC 19/98 Regime jurídico único: estatutário Entre a EC 19/98 e a publicação da cautelar na ADI Regime jurídico estatutário ou celetista A partir da publicação da cautelar na ADI Regime jurídico único: estatutário. Porém, será mantido o regime celetista para os empregados contratados entre a EC 19/98 e a ADI 2.135, pois a decisão teve efeitos ex nunc. 75

23 16) Prerrogativas : As autarquias gozam das mesmas prerrogativas e privilégios assegurados à Fazenda Pública (União, Estados, DF e Municípios): (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se pelo desempenho de atividades tipicamente estatais. (correta) imunidade tributária (art. 150, 2º, CF/88), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que estes sejam vinculados a suas finalidades essenciais; (CESPE/BACEN/97) O patrimônio, a renda e os serviços das autarquias estão sempre protegidos pela imunidade tributária, prevista no texto constitucional vigente. (errada) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; imprescritibilidade de seus bens (não podem ser adquiridos por terceiros via usucapião); prescrição qüinqüenal, significando que as dívidas e direitos de terceiros contra as autarquias prescrevem em cinco anos, salvo exceções legais; créditos sujeitos à execução fiscal; os débitos decorrentes de condenação em sentença judicial são pagos por meio de precatórios ou de RPV (requisição de pequeno valor). prazos processuais dilatados, conforme art. 188 do CPC: computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. (CESPE/FISCAL INSS/98) As autarquias caracterizam-se por beneficiarem-se dos mesmos prazos processuais aplicáveis à administração pública centralizada. (correta) 17) Foro dos litígios : De início, faça a seguinte divisão: ações que envolvam discussões sobre relação laboral (sobre relação de trabalho, como exemplo, ações pleiteando pagamento de férias, 13º, horas extras etc...) demais ações (ações de dano moral, de ressarcimento etc...). Destaco que todo o meu raciocínio será desenvolvido levando-se em conta autarquias federais... 76

24 - Ações que envolvam discussões sobre relação laboral Se o regime de trabalho da autarquia for celetista (lembre-se que durante um período conviveram os regimes celetista e estatutário), as ações trabalhistas serão julgadas na Justiça do Trabalho. Portanto, um empregado de uma autarquia celetista deve propor uma ação na Justiça do Trabalho para pleitear horas extras não pagas. Agora, se o regime for estatutário, as ações que envolvam relação laboral serão julgadas na Justiça Federal. Portanto, se determinado servidor do INSS pretender pleitear diferenças em suas remunerações, deverá propor a ação na Justiça Federal. Será também da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, a competência para julgamento das ações envolvendo servidores temporários e autarquias federais, conforme decidiu o STF na Reclamação nº Demais ações Quanto às demais ações (dano moral, ressarcimento...), a competência será da Justiça Federal, conforme art. 109, I, da CF, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. (AFPS/INSS/2002) A entidade da Administração Pública Federal, com personalidade jurídica de direito privado, que é submetida ao controle jurisdicional na Justiça Federal de Primeira Instância, nas ações em que figure como autora ou ré, quando não se tratar de falência, acidente de trabalho, questão eleitoral e matéria trabalhista, é a : a) autarquia. b) empresa pública. c) fundação pública. d) sociedade de economia mista. e) fazenda pública. 18) Agências reguladoras e agências executivas De forma resumida... - Agências reguladoras No Brasil estão sendo criadas como autarquias em regime especial para regular e/ou fiscalizar as atividades de determinados setores que desempenham atividades econômicas no país (ex: ANATEL, ANVISA, ANS etc). Nada impede que sejam criadas com outra forma jurídica, como fundações públicas, por exemplo. (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) As agências criadas nos últimos anos na esfera federal assumiram a forma jurídica de: a) fundações públicas b) órgãos da administração direta c) empresas públicas d) sociedades de economia mista e) autarquias 77