TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES. UNIDADE GESTORA: Prefeitura Municipal de Lages

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1 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES PROCESSO Nº: REP-14/ UNIDADE GESTORA: Prefeitura Municipal de Lages RESPONSÁVEL: Elizeu Mattos INTERESSADO: Fábio José Felice Pajaro ASSUNTO: Irregularidades no edital de Pregão Presencial n. 54/2014, para administração e gerenciamento do fornecimento de auxílio alimentação por meio de cartão magnético para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais RELATÓRIO DE DLC - 255/ Instrução Plenária INSTRUÇÃO: 1. INTRODUÇÃO Trata-se de Representação formulada pela empresa Trivale Administração Ltda., por sua advogada Dra. Juliana Cristina Freitas (OAB/SC ), contra o edital de Pregão Presencial n. 54/2014, da Prefeitura Municipal de Lages, para administração e gerenciamento do fornecimento de auxílio alimentação por meio de cartão magnético para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais, com abertura marcada para o dia 16/05/2014 às 14h30min. Em síntese, a representante reclamou da exigência de cartão com chip constante do item do edital 1, alegando que configura restrição da competição, já que a maioria das empresas do ramo operaria com cartão magnético com tarja. Asseverou que a exigência de cartão com chip direciona o certame, pois somente uma ou duas empresas possuiriam essa tecnologia. Anexou aos autos várias decisões do Tribunal de Contas de São Paulo, no sentido de que a Administração deveria possibilitar o fornecimento do vale alimentação em ambas as tecnologias disponíveis no mercado, seja a de cartão com tarja ou a de cartão com chip. Requereu a suspensão do certame e posterior modificação do edital com a exclusão da exigência Comprovar capacidade de entregar os cartões magnéticos com Chip de Segurança; 1

2 2. ANÁLISE 2.1. Admissibilidade Conforme o 1º do art. 113 da Lei 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa Catarina. Art O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. Na mesma linha, o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66, da Lei Complementar 202/00, Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina. Art. 65. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado. Art. 66. Serão recepcionados pelo Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica. Parágrafo único. Aplicam-se à representação as normas relativas à denúncia Ainda, o art. 2º da Resolução n. TC-07/2002 prevê quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes na representação para que ela possa ser admitida. Art. 2º São requisitos de admissibilidade da Representação: I ser endereçada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo: a) a indicação do ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade responsável pela irregularidade apontada; b) a descrição clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados; c) o nome e o número da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da Representação; d) a comprovação da habilitação legal em caso do signatário ser procurador regularmente constituído ou dirigente de pessoa jurídica. 2

3 II referir-se à licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal. No caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública; com possível infração à norma legal; refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e assinatura do denunciante, sua qualificação e endereço, atendendo, portanto, os requisitos do art. 113, 1º, da Lei nº 8.666/93, dos arts. 65 e 66 da Lei Complementar nº 202/2000 e do art. 2º da Resolução nº TC-7/2002, razão porque pode ser conhecida Mérito A questão a ser discutida nos autos é a exigência de que o objeto licitado, gerenciamento do auxílio alimentação, seja obrigatoriamente feito por cartão com chip. Analisando os autos observa-se que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo decidiu, nos autos do processo TC e outros, que deve a Administração possibilitar o fornecimento do vale alimentação em ambas as tecnologias disponíveis no mercado, seja a de cartão com tarja magnética ou a de cartão com chip de segurança, considerando a ampliação da competitividade do processo licitatório. Em outro processo TC , que tratava da mesma exigência de cartão com chip, aquela Corte concedeu liminar pleiteada pela empresa Planinvest Administração e Serviços Ltda. determinando a sustação do certame. A despeito dessas decisões, que consideraram a exigência de cartão com chip restritiva, a matéria não é pacífica no E. Tribunal de Contas de São Paulo. Em sentido diverso dos entendimentos expostos cabe transcrever trecho do Despacho proferido pelo Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho no processo TC 1266/989/13: A cláusula debatida, constante do Anexo I Termo de Referência, reza que a prestação de serviços de gerenciamento, implementação e administração de crédito/auxílio alimentação se dará por meio de cartão de alimentação com chip de segurança, que tenciona evitar clonagens 3

4 ou fraudes aos empregados da Contratante, a fim de que possam adquirir gêneros alimentícios "in natura" através de uma rede de estabelecimentos Verifica-se, em princípio, que a requisição vestibular questionada encontra-se pautada no âmbito do exercício do poder discricionário da Administração Pública, porquanto caberá ao órgão licitante dimensionar as prescrições editalícias que deverão ser satisfeitas para que a licitante possa executar o objeto adequadamente. Nesta conformidade, constata-se que aludida exigência, diante do escopo do objeto licitado, não está fornecendo indícios suficientes de afronta à lei de regência, na medida em que a utilização de chip de segurança é usualmente adotada no mercado, em face das vantagens conferidas aos usuários nas transações eletrônicas, como maior rapidez, e combate à fraude e à clonagem. Ademais, em todas as vertentes utilizadas para a prestação de serviços com cartões, quer por chip, quanto por tarja magnética, corre-se o risco de sua violabilidade, não sendo prerrogativa maior ou menor de um tipo de cartão. Deste modo, tal argumento não pode servir para que esta Corte intervenha com o fim de obstaculizar o prosseguimento da licitação. Dessa forma, passa-se a expor o posicionamento desta Instrução que filia-se ao entendimento proferido pelo Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho no processo TC 1266/989/13. Isto porque, como asseverou o E. Conselheiro, a exigência de cartão com chip se insere no poder discricionário do administrador quanto às especificações do objeto a serem satisfeitas para a contratação e não afronta a lei de licitações porque este tipo de cartão é usualmente adotado no mercado, havendo diversos fornecedores em condições de participar do processo. É preciso deixar claro que o que o art. 3º da Lei nº 8.666/93 veda é a exigência de cláusulas ou especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição, daí porque é necessário verificar a razoabilidade das exigências impostas. Ensina Marçal Justen Filho 2 que Há equívoco em supor que a isonomia veda diferenciação entre os particulares para contratação com a Administração. É da essência da licitação a adoção de tratamento diferenciado entre os particulares. Assim se impõe porque a licitação conduz à seleção de um ou de alguns dos potenciais interessados. (...) Sob esse ângulo a isonomia significa o direito de cada particular de participar na disputa pela Contratarão administrativa configurando-se a invalidade de restrições abusivas, desnecessárias ou injustificadas. (...)Celso Antônio sintetizou seu pensamento ao afirmar que "o princípio da igualdade consiste em assegurar regramento uniforme às pessoas que não sejam entre si diferenciáveis por razoes lógicas e 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratações. 14 ed. São Paulo Dialética. 210 p

5 substancialmente (isto é, em face da Constituição) atinadas com eventual disparidade de tratamento Como afirmam Lucia Valse Figueiredo e Sérgio Ferraz, "a desigualdade não é repelida, o que se repele é a desigualdade injustificada... Ainda segundo o Autor: (..) O ato convocatório viola o princípio da isonomia quando: a) estabelece discriminação desvinculada do objeto da licitação: b) prevê exigência desnecessária e que não envolve vantagem para a Administração: c) impõe requisitos desproporcionados com necessidades da futura contratação: d) adota discriminação ofensiva de valores constitucionais ou legais. No caso dos autos, em sentido contrário à alegação do representante, de que apenas uma empresa teria condições de participar da licitação, em breve pesquisa na internet verifica-se que a exigência de cartão com chip não direciona o certame, pois existem fornecedores, tais como as empresas Sodexo, Alelo e VR Alimentação, capazes de atender o edital neste ponto. Do mesmo modo, entende-se que a condicionante não é desarrazoada ou desproporcional, tendo em vista que a tecnologia exigida dos licitantes tem como finalidade ampliar a segurança das transações e dificultar a clonagem dos cartões, seguindo o procedimento utilizado com sucesso por bancos e operadoras de cartões de crédito. Verifica-se que o principal argumento das decisões do TCE/SP que consideraram restritiva a exigência de cartão com chip é a ampliação da competição. Contudo, na licitação é preciso conciliar a busca da ampliação da competitividade com o interesse público. Não há como afirmar que tanto o cartão com tarja quanto o com chip possibilitam o interesse público almejado pela Administração com a contratação, se o cartão com chip utiliza tecnologia mais moderna e é a tendência de mercado, sendo utilizado em quase 100% das transações nos caixas de bancos e com cartão de crédito, em razão da maior segurança, ainda que os cartões com chip também possam ser clonados, como revelam matérias publicadas na internet 3. A matéria tratada é semelhante à que foi analisada no processo ELC 12/ , decorrente de conversão de representação em face do Edital de Concorrência nº 006/2012-F, da Companhia de Desenvolvimento e Urbanização 3 e o-com-chip-cartao-nao-e-100-seguro.shtml, Acesso em 14/05/

6 de Joinville Conurb, objetivando a concessão onerosa da exploração de estacionamento rotativo em vias e logradouros públicos do Município. Transcrevese trecho do Relatório DLC 397/2012: O Representante insurge-se contra a exigência de que o objeto seja executado por meio de sistema automatizado com parquímetro eletrônico, o que na sua visão afrontaria o princípio da isonomia dos concorrentes. Afirma que o edital estaria direcionado às empresas que possuam sistema de parquímetro. Em relação à utilização de parquímetro ao invés de talonários, entendese que a exigência insere-se no poder discricionário do administrador (conveniência), bem como não está evidenciada restritividade ou direcionamento que caracterize desvio no exercício desse poder discricionário. Além do Representante não ter trazido aos autos nenhum elemento que indique vício de direcionamento, consta às fls estudo que demonstra a utilização de tecnologia semelhante em vários municípios do País, bem como a análise de vários modelos de equipamentos e suas vantagens e desvantagens Por fim, não obstante a exigência do item ter sido inserida como requisito de qualificação técnica, quando deveria ser parte da especificação do objeto, entende-se que a falha não traz prejuízo concreto para a licitação. Como afirma Renato Geraldo Mendes 4 é preciso analisar a situação concreta e somente diante de efetiva restrição à competição ou ao tratamento isonômico de licitantes é que se deve declarar a nulidade do certame. É preciso ter em mente que não se deve declarar a nulidade quando não houver prejuízos aos interessados ou ao próprio interesse público. Dessa forma, não havendo flagrante irregularidade, considera-se improcedente a representação. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator: 3.1. Conhecer da Representação, por preencher os requisitos e formalidades legais, e, no mérito, considerar improcedente a irregularidade noticiada. 4 Disponível em Acesso em 14/05/2014 6

7 3.2. Dar ciência do presente Relatório, do Voto do Relator e da Decisão que vier a ser proferida, ao Sr. Fábio José Felice Pajaro, à advogada constituída nos autos e ao Sr. Elizeu Mattos, Prefeito Municipal de Lages É o Relatório. Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 14 de maio de ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO De acordo: DENISE REGINA STRUECKER COORDENADORA Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS DIRETORA 7