Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA

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1 AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À DOCÊNCIA. VERBA DESTACADA DO FUNDEB. LEI FEDERAL Nº /07. NUTUREZA PROPTER LABOREM. PROFESSORES EM ESTAGIO PROBATÓRIO. ATO ADMINISTRATIVO AFASTANDO O BENEFÍCIO. 1 - Versa a controvérsia sobre a condição de servidor em estágio probatório, fazer jus ao recebimento da gratificação de incentivo à docência, decorrente do rateio de verbas do FUNDEB (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - Lei Federal nº /07), em igualdade de condições com os ocupantes de cargos estáveis. 2 - A Lei Federal /07, ao mencionar a expressão efetivo exercício, o faz exclusivamente para elucidar quais são as situações de pagamento aos profissionais do magistério da educação básica que serão consideradas para o fim de aplicação do percentual mínimo dos recursos do FUNDEB. 3 - O percentual de 60% (sessenta por cento) é destinado aos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício, entendido como tal o período em que o servidor desempenhou suas atividades de magistério, assim como o período de afastamento temporário em que permanece vigente a relação jurídica com o ente empregador. 3 - Quanto ao documento adunado à fl. 140 (ofício nº 830/2008 da Secretaria Municipal de Administração da Prefeitura Municipal de São Francisco de Itabapoana), percebe-se que a edilidade efetivamente procede ao pagamento da gratificação provisória por tempo de serviço somente aos professores da rede municipal que já tenham concluído o estágio probatório. 4 - Se o legislador estabeleceu como único requisito, estar o profissional na atividade (gratificação percebida popter laborem), para fazer jus ao recebimento da gratificação (caráter de generalidade), pouco importa, para o caso em comento, a condição do servidor estar em estágio probatório ou não. 5 - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. REEXAME NECESSÁRIO PROCEDIDO. AUTOR: RÉU: ANGELA VALENTIM TEIXEIRA E OUTROS. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO ITABAPOANA. DECISÃO Trata-se de Ação de cobrança com pedido de liminar. Alegam os autores que foram aprovados no concurso publico para professores I - 1ª a 1

2 4ª série do ensino fundamental, do Município de São Francisco de Itabapoana. Narram que tomaram posse em março/2004 e o Município não repassou aos mesmos, durante o estágio probatório, a verba do FUNDEF, hoje denominado FUNDEB (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação). Prosseguem narrando que tal verba foi repassada ao Município pelo Governo Federal e só receberam R$ 70,00 (setenta reais), três meses antes de cumprido o estágio probatório. Asseveram que outros Municípios vizinhos repassaram aos professores em estagio probatório a verba do fundo, como complementação de salário. Pedem a condenação do réu no pagamento das verbas do FUNDEF, referente ao período de 08/02 até o fim do estágio probatório, devidamente corrigidas e acrescidas de juros legais; a determinação judicial para compelir o réu a apresentar os valores repassados do fundo ao Município, desde o exercício de 2002, e o quadro de professores que compõem a rede Municipal de ensino. Por fim, pedem a condenação do réu nas custas processuais e honorários advocatícios. Contestação (fls. 123/136) alegando, em apertada síntese, que os autores recebiam remuneração de acordo com o edital do concurso, que nada dispunha sobre o abono intitulado Fundef ou qualquer outro; que a gratificação provisória por tempo de serviço é concedida, segundo critérios administrativos, após a conclusão do estágio probatório; que os recursos do Fundef devem ser empregados exclusivamente na manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e, particularmente, na valorização do seu magistério; que 60% (sessenta por cento) do fundo deve ser utilizado na remuneração dos profissionais do magistério em efetivo exercício no ensino fundamental público, e o restante 40% (quarenta por cento) em outras ações de manutenção e desenvolvimento desse nível de ensino; que o valor de R$ 70,00 (setenta reais) pago como abono aos autores antes da conclusão do estágio probatório se deu para alcançar a aplicação mínima exigida pelo Ministério da Educação e Cultura (MEC); que em relação ao Fundef, a receita prevista é baseada na arrecadação e no número de alunos matriculados na rede de ensino fundamental de cada Estado ou Município; que o Município, valendo-se de poder discricionário e baseado num critério impessoal e isonômico, busca recompensar o servidor aprovado no estágio probatório; que não é permitido ao judiciário se imiscuir no mérito das decisões administrativas; que o repasse do Fundef e o quadro de professores que compõem a rede municipal de ensino configura atividade fiscalizatória inerente ao Tribunal de Contas do Estado e do Conselho de Acompanhamento e Controle Social do fundo, aos quais o Município já é submetido. Pede a 2

3 improcedência dos pedidos; a reunião das ações propostas pelos professores municipais, evitando julgamentos divergentes e condenação dos autores em honorários advocatícios. Cota do Ministério Público de primeiro grau (fl. 169/verso) aduzindo falta de interesse público em atuar no feito. A sentença de piso (fls. 174/184) julgou procedente em parte o pedido, condenando o réu a pagar aos autores a gratificação provisória por tempo de serviço decorrentes dos repasses do FUNDEF, a que fazem jus desde o efetivo exercício das funções inerentes ao cargo (01/03/2004) até o momento em que o réu iniciou o pagamento de benefício aos autores. Por fim, condenou o réu nas custas judiciais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Certidão cartorária (fl. 184-verso) asseverando o trânsito em julgado da sentença. O Ministério Público em 2º grau de jurisdição entendeu inexistir interesse público a ensejar a sua intervenção (fls.209/210). Autos encaminhados ao Tribunal por força de duplo grau obrigatório de jurisdição. É o breve relatório, passo a decidir. Em primeiro lugar, observe-se a necessidade de exercer-se o duplo grau de jurisdição no caso, para conferir eficácia à sentença, ex vi do artigo 475 do Código de Processo Civil. Em segundo lugar, deve ser ressaltado que o princípio da separação dos poderes não impede que o Poder Judiciário afira a legalidade e a razoabilidade dos atos emanados da Administração, uma vez que as condutas desproporcionais implicam, em última análise, em ofensa à própria legalidade. Ao discorrer sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza que não se deve supor que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o mérito do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e 3

4 oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos (Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, São Paulo, 2002, p. 93). Prosseguindo, versa a controvérsia sobre a condição de servidor em estágio probatório, fazer jus ao recebimento da gratificação de incentivo à docência, decorrente do rateio de verbas do FUNDEB (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - Lei Federal nº /07), em igualdade de condições com os ocupantes de cargos estáveis. Para melhor elucidar a questão, transcrevo o artigo 22, parágrafo único e seus incisos da referida lei: LEI Nº , DE 20 DE JUNHO DE Regulamenta o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, de que trata o art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; altera a Lei no , de 14 de fevereiro de 2001; revoga dispositivos das Leis nos 9.424, de 24 de dezembro de 1996, , de 9 de junho de 2004, e , de 5 de março de 2004; e dá outras providências. (...) Art. 22. Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública. Parágrafo único. considera-se: Para os fins do disposto no caput deste artigo, I - remuneração: o total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação, em decorrência do efetivo exercício em cargo, emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o caso, inclusive os encargos sociais incidentes; II - profissionais do magistério da educação: docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: 4

5 direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica; III - efetivo exercício: atuação efetiva no desempenho das atividades de magistério previstas no inciso II deste parágrafo associada à sua regular vinculação contratual, temporária ou estatutária, com o ente governamental que o remunera, não sendo descaracterizado por eventuais afastamentos temporários previstos em lei, com ônus para o empregador, que não impliquem rompimento da relação jurídica existente. Desta forma, a Lei Federal /07, ao mencionar a expressão efetivo exercício, o faz exclusivamente para elucidar quais são as situações de pagamento aos profissionais do magistério da educação básica que serão consideradas para o fim de aplicação do percentual mínimo dos recursos do FUNDEB. Ou seja, o percentual de 60% (sessenta por cento) é destinado aos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício, entendido como tal o período em que o servidor desempenhou suas atividades de magistério, assim como o período de afastamento temporário em que permanece vigente a relação jurídica com o ente empregador. Quanto ao documento adunado à fl. 140 (ofício nº 830/2008 da Secretaria Municipal de Administração da Prefeitura Municipal de São Francisco de Itabapoana), percebe-se que a edilidade efetivamente procede ao pagamento da gratificação provisória por tempo de serviço somente aos professores da rede pública municipal que já tenham concluído o estágio probatório. OFÍCIO N : 830/2008 (...) - Os professores efetivos recebem abono referente ao FUNDEF, hoje FUNDEB, sob a rubrica de Gratificação provisória por tempo de serviço, sendo pago apenas aos professores que concluíram o estágio probatório, tornando-se estáveis, conforme critério da gestora do FUNDEB que é a Secretária Municipal de Educação e Cultura. Ou seja: se o legislador estabeleceu como único requisito, estar o profissional na atividade (gratificação percebida popter laborem), para fazer jus ao recebimento da gratificação (caráter de generalidade), pouco 5

6 importa, para o caso em comento, a condição do servidor estar em estágio probatório ou não. O importante é que esteja no exercício da docência, como é o caso dos autores. À conta desses fundamentos, mantenho, monocraticamente, em reexame necessário os termos da sentença. Rio de Janeiro, 02 de setembro de Relator 6

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