ESTADO DO PARÁ M I N I S T É R I O P Ú B L I C O

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1 MANIFESTAÇÃO A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 065/2014-MP/PA PREGOEIRA: ANDRÉA MARA CICCIO IMPUGNANTE: TRIVALE ADMINISTRAÇÃO LTDA OBJETO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO NO FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS PARA OS VEÍCULOS OFICIAIS PERTENCENTES À FROTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO PARÁ, INCLUSIVE LOCADOS, MEDIANTE À IMPLEMENTAÇÃO DE SISTEMA DE CARTÃO MAGNÉTICO COM CHIP E SISTEMA INFORMATIZADO DE GERENCIAMENTO I DA TEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO O aviso de licitação referente o Pregão Eletrônico n 065/2014, foi publicado no Diário Oficial do Estado em 12/11/2014, com abertura prevista para o dia 25/11/2014, às 10h:00m Horário de Brasília. De acordo com o subitem 17.1 do Edital, Em até 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica, A impugnação será exclusivamente por meio eletrônico via internet, no pregao@mppa.mp.br. A impugnação foi informada por meio de mensagem eletrônica encaminhada pela empresa TRIVALE ADMINISTRAÇÃO LTDA, em 20/11/2014 às 15h:18m, para o endereço eletrônico pregao@mppa.mp.br, portanto, encontrandose TEMPESTIVA. II - DAS RAZÕES APRESENTADAS PELA EMPRESA. A empresa IMPUGNANTE, apresenta as seguintes razões: O produto licitado nos moldes perpetrados indica restrição à participação de dezenas de empresas aptas a prestarem o serviço, tendo em vista que apenas poucas empresas tem condições de participar da concorrência atendendo a todos os seus termos. Trata-se, pois de condição absolutamente ilegal, pois consoante já dito, esta exigência direciona a licitação somente a uma, no máximo duas empresas do ramo, quando, se sabe existem inúmeras outras empresas nacionalmente conhecidas, que poderiam e efetivamente podem atender de maneira satisfatória às necessidades da Administração no que concerne a gestão de frota. Neste sentido, requer que se determine a modificação do Edital para exercer de seu objeto a exigência de cartão somente com chip ou, como pedido alternativo, que seja possível a participação de empresas que fornecem o cartão com chip OU com tarja magnética, vencendo aquela que ofertar o menor/melhor preço, restabelecendo a competitividade do certame, hoje prejudicada. 1

2 III DO ENTENDIMENTO DA EQUIPE TÉCNICA Em diligência, esta Pregoeira reportou-se ao setor Requisitante e Apoio Técnico, que assim se pronunciou, litteris: Em resposta a impugnação ao Pregão Eletrônico nº 065/2014, protocolo nº 15175/2014, impetrada pela empresa Trivale Administração LTDA (vale card) ao PGJ, temos a esclarecer: Quanto a solicitação de utilização do cartão com uso de um chip (cartão inteligente), tal exigência se faz necessária em virtude do aumento do número de fraude com o uso do cartão de tarja magnética, essa tecnologia foi desenvolvida há mais de 30 anos e demonstra esta obsoleta, totalmente ultrapassada pela facilidade de clonagem. Atualmente os bancos brasileiros investem bilhões de reais em sistema de segurança como forma de dificultar a fraude de clonagem de cartão, um exemplo é a implantação de um pequeno processador (chip) ao cartão, que é um microprocessador criptografado e com sistema operacional multiplicativo que possibilita a criação de áreas de acesso restrito sendo exatamente uma dessas áreas que mais dificulta a inviolabilidade. Em relação a utilização de senha individual e intransferível, cripitografia dos dados utilizados por cartão magnéticos e a segurança dos bancos de dados, tudo isso também é possível na utilização com o cartão com microprocessador com uma vantagem, a dificuldade na clonagem do cartão e uma maior armazenagem de informação. Quanto ao esclarecimento de prestação do serviço pela tecnologia com cartão de tarja magnética, de que cada usuário é cadastrado no sistema e recebe senha individual; que no momento de uso do cartão será solicitada a senha individual e de que o gestor consegue visualizar as transações realizadas pelo cartão, em nada contribuíram para demonstrar maior segurança, pois tais informação são realizadas pelo cartão inteligente com maior dificuldade na capturação das informações. Observa-se que tal exigência se faz necessária com o avanço da tecnologia a qual não impedem, maculam, causam qualquer desequilíbrio na participação dos licitantes ou ferem o interesse público, pelo contrário visa torna a administração mais proba quanto da solicitação de uma tecnologia que usa um sistema mais seguro. O que se observa é que a empresa exige que o edital seja moldada às características e forma de atuação no mercado, o que seria de fato uma verdadeira maculagem e desequilíbrio à licitação, tornando com que a administração pública seja tendenciosa a uma empresa. 2

3 IV DO DIREITO A licitação é o instrumento de seleção que a Administração Pública se utiliza, objetivando obter a proposta mais vantajosa aos seus interesses, é certo que o sentido de vantajosa não é sinônimo de mais econômica financeiramente, já que, a licitação busca selecionar o contratante e a proposta que apresentem as melhores condições para atender a reclamos do interesse coletivo, tendo em vista todas as circunstancias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade etc). 1 É o juízo discricionário do Administrador que determina as especificações do produto que pretende adquirir, de modo a extrair as melhores condições de sua utilização para adequar-se as suas realidades, sempre pautadas na razoabilidade e proporcionalidade dos meios aos fins, pois quando a lei confere ao agente público competência discricionária, isso significa que atribuiu ao agente o dever/poder de escolher a melhor conduta, dentre um universo de condutas possíveis, para a plena satisfação do interesse público 2, sendo a busca deste interesse público que pautou as especificações contidas no termo de referência do certame em questão. O objeto inserto no Edital impugnado em nada descumpre as previsões constitucionais ou da Lei de Licitações, na verdade o que se verifica é que ao elaborar Edital (Termo de Referência) para a contratação necessária o fez da forma mais segura para a Administração e para seus colaboradores, ou seja, a exigência de cartões magnéticos com chip aumenta a segurança no fornecimento do benefício previsto, assim como impede fraudes e clonagens ocorridas com o uso da tecnologia de cartões com tarja magnética, o que a propósito é uma realidade imediata, visto que é comum a substituição por diversas empresas do seguimento dos antigos cartões com tarja magnética por cartões com tecnologia de chip. Nos entendimentos emitidos pelo Tribunal de Contas da União, e posicionando sobre matéria semelhante a Corte de Contas assim tem decidido: Acórdão 112/2013-Plenário, TC 038/520/2012-5, relator Ministro José Múcio Monteiro, A exigência do emprego de cartão contendo microprocessador com chip, como ferramenta de controle na prestação de serviços de 1 Justen FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2009, p DALLARIA, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: Saraiva, 2007, p

4 abastecimento com fornecimento de combustíveis, afigura-se razoável e não merece ser considerada restritiva ao caráter competitivo do certame. Na verdade, a tecnologia exigida dos licitantes tem como finalidade ampliar a segurança das transações, permitir o controle total do abastecimento dos veículos e dificultar a clonagem de cartões magnéticos, além de seguir procedimento utilizado com sucesso por bancos e operadoras de cartões de crédito. GRUPO II - CLASSE VII - Plenário TC / Contratação de empresa para fornecimento de vales, em forma de cartão com chip de segurança... Trata-se da primeira vez nesta autarquia em que a exigência de chip para esse tipo de benefício surgiu em nossos editais de licitação. A linha de raciocínio da impugnante é razoável, contudo as experiências recentes demonstraram ser necessária a ampliação da segurança na concessão de benefícios aos colaboradores.... Destarte, a opção pela tecnologia de cartões com chip de segurança dificulta fraudes por clonagem, e parece ser uma tendência irreversível na ampliação da segurança em transações que envolvam pagamentos, como por exemplo os cartões bancários e de crédito. O fato é que as fraudes evoluem na mesma medida que as tecnologias, e tanto a administração como o mercado devem-se preparar para as inovações. 21. A fundamentação adotada pelo Coren-SP para justificar a opção de fornecimento de cartões com chip é plenamente aceitável, pois teria como finalidade ampliar a segurança das transações, permitir maior controle da utilização dos vales e dificultar a clonagem de cartões magnéticos, além de seguir procedimento utilizado com sucesso por bancos e operadoras de cartões de crédito, o que preservaria, em última instância, o interesse público, em virtude da sujeição a riscos e prejuízos a que a Administração está submetida, devendo agir preventivamente às fraudes, garantindo sempre a melhor técnica. 26. Analisando os elementos apresentados pelo representante, bem como as considerações expendidas nesta instrução, verifica-se que, previamente à concessão da cautelar pleiteada, deve ser realizada a oitiva prévia do Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo, bem assim da licitante vencedora, Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio S.A., para que apresentem informações imprescindíveis à confirmação da existência dos pressupostos acima mencionados, em especial que comprovem objetivamente, por meio da demonstração da existência de quantidade razoável de fornecedores no mercado aptos a fornecer a tecnologia exigida, que a exigência de fornecimento de cartão alimentação exclusivamente dotado de chip de segurança, inserida no item 1.1 do edital do Pregão Eletrônico 10/2014, não restringe o caráter competitivo do certame e nem fere a lisura do procedimento licitatório, não se mostrando, portanto, excessiva e desarrazoada, como alegado pela empresa Planinvesti Administração e Serviços Ltda. na representação em análise. Grupo II - Classe VII Plenário TC / Prestação De Serviço De Gestão De Veículos Com Abastecimento De Combustíveis, Com Manutenção Preventiva E Corretiva E Utilização De Cartões Com Tecnologia Smart (Chipado), Ou Similar. 4

5 VOTO 4... Em histórico do processo, mediante a peça inaugural destes autos, a representante insurgiu-se contra a exigência potencialmente restritiva na descrição do objeto do certame, qual seja, o fornecimento de um cartão smart com chip, por meio do qual todo o gerenciamento de abastecimento e manutenção da frota de veículos seriam realizados. Segundo a empresa, O produto licitado, nos moldes perpetrados indica a restrição à participação de dezenas de empresas em condições de participar da concorrência, atendendo a todos os seus termos. Em extrato, pouquíssimas empresas no ramo contariam com tal tecnologia Em análise da questão, em avaliação que conta com minha anuência, a Secex-PA situou que esta Corte de Contas tem considerado válida as descrições do objeto tal qual a se avalia, como foi o exemplo do Acórdão 107/2013-Plenário, de relatoria do eminente ministro José Jorge. Aquele julgado foi bem resumido por meio do boletim informativo de Jurisprudência do TCU nº 138/2013: A exigência do emprego de cartão contendo microprocessador com chip, como ferramenta de controle na prestação de serviços de abastecimento com fornecimento de combustíveis, afigura-se razoável e não merece ser considerada restritiva ao caráter competitivo do certame. Acórdão 1228/2014 Plenário em seu Informativo de Licitações e Contratos nº 197, assim definiu: Na contratação de empresa para fornecimento de vale alimentação por meio de cartão magnético, é aceitável a exigência de cartão equipado com chip de segurança. O uso dessa tecnologia se insere na esfera de discricionariedade do contratante, cabendo às empresas atuantes no setor a evolução de sua tecnologia com vistas a oferecer as soluções condizentes com esse instrumento de segurança. Representação formulada por sociedade empresária apontara supostas irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo (Coren/SP), com a finalidade de contratar empresa para fornecimento de vales, em forma de cartão com chip de segurança, destinados a pagamento de alimentação para os seus colaboradores. A representante alegara a ocorrência de restrição ao caráter competitivo do certame, por considerar excessiva e desarrazoada a exigência de que os cartões eletrônicos sejam dotados especificamente de chips de leitura, pois, no seu entender, a tecnologia seria nova no segmento e encareceria significativamente a prestação dos serviços, não sendo essencial para a execução do objeto licitado. Em sede de oitiva, o Coren/SP justificara que a exigência decorreu da necessidade de aumento da segurança do meio de pagamento ante a constatação de grande número de fraudes e clonagens ocorridas com o uso da tecnologia de cartões com tarja magnética, o que levara muitos dos operadores desse mercado a substituí-los por cartões eletrônicos com chip, já há algum tempo. O relator, ao acolher as justificativas do Coren/SP, ressaltou que a opção escolhida insere-se na esfera de discricionariedade da entidade, não sendo razoável que o Tribunal determine a adoção de providências que possam obrigá-la a utilizar tecnologia que lhe venha causar prejuízos futuros, sob a justificativa de simplesmente ampliar a competitividade do certame. Em relação ao caso concreto, o relator assinalou que a busca da maior competitividade deve ser avaliada com ponderação, não sendo indicativo de restrição à participação no procedimento licitatório o fato de que três empresas mostraram-se interessadas na contratação. Por fim, afirmou que 5

6 cabe às empresas atuantes no setor a evolução de sua tecnologia com vistas a oferecer as soluções condizentes com essas novas e irreversíveis exigências, em vez de buscar junto ao Tribunal tutela a atuação mercadológica defasada. O Colegiado, acompanhando o voto da relatoria, decidiu julgar improcedente a representação e arquivar os autos. Acórdão 1228/2014 Plenário, TC /2014-4, relator Ministro- Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, O que se depreende dos Acórdãos acima citados é que, assim como defendido por este Órgão, a exigência de contratação de cartões com tecnologia de chip não fere o princípio da isonomia, assim como também não malfere a determinação de observância do caráter competitivo do certame, mas permitem uma maior segurança e controle sobre a contratação almejada. Este entendimento, inclusive, já está sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal em suas licitações com objeto pertinente ao deste Órgão Ministerial. V- DA DECISÃO DO PREGOEIRO A licitação objetiva garantir o cumprimento do princípio da isonomia, expresso na Constituição Federal Brasileira como a atuação do poder público de forma igualitária e sem distinção de pessoas, de forma objetiva e justa, visando a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, dando a todos os interessados em contratar com o poder público, oportunidade igual e possibilitando que o maior número de concorrentes participe do certame licitatório. Baseada na matéria elencada pela empresa manifestante e na orientação do setor responsável pela elaboração do termo de referência, DECIDE esta Pregoeira conhecer da impugnação interposta pela empresa TRIVALE ADMINISTRAÇÃO LTDA e, no mérito, negar-lhe provimento, por considerar a impugnação IMPROCEDENTE, permanecendo inalteradas as informações contidas no Edital e seus anexos. Belém, 21 de Novembro de 2014 Andréa Mara Ciccio Pregoeira MPE/PA 6