DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AUTOR TATIANA DA SILVA VIEIRA LANCATES VILLARES ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2016 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL 1

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: Tatiana da Silva Vieira Lancates Villares.

3 3 RESUMO A terceirização é uma prática cada vez mais adotada pelas organizações privadas e públicas. Por conta disso se torna importante identificar a doutrina relacionada a este assunto, especificamente quando aplicada na Administração Pública. Para um maior entendimento sobre o tema os seguintes aspectos devem ser observados: o conceito da terceirização, seu surgimento no mundo e consecutivamente no Brasil, sua adoção pela Administração Pública e a diferenciação entre permissão e concessão de serviços públicos. É importante analisar também as atividades que podem ser terceirizadas e identificar as responsabilidades da Administração Pública como tomadora de serviços nos casos de terceirização lícita, ilícita e no inadimplemento das obrigações trabalhistas das empresas contratadas para com seus empregados.

4 4 METODOLOGIA O presente trabalho foi feito com base em pesquisas bibliográficas, buscando, assim, aperfeiçoamento em publicações como livros, jurisprudências e legislação em vigor acerca do tema. Para abordar o histórico da terceirização foram consultadas bibliografias bem como a legislação aplicada sobre a questão ao longo do tempo. Para diferenciar concessão de terceirização e identificar as responsabilidades do tomador de serviços foi realizada uma pesquisa das jurisprudências relacionadas ao assunto. O trabalho possui características de uma pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta bem como procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados o que o caracteriza também como método de pesquisa qualitativa.

5 5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 7 CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO CONCEITO HISTÓRICO PRINCIPAIS ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL SÚMULA 331 DO TST PRINCIPAIS CUIDADOS COM A TERCEIRIZAÇÃO PARA O TOMADOR DE SERVIÇOS DIFERENCAS ENTRE ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM CAPÍTULO II TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA HISTÓRICO PRINCIPAIS ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIFERENÇA ENTRE TERCEIRIZAÇÃO E CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO QUAIS ATIVIDADES PODEM SER TERCEIRIZADAS NO SERVIÇO PÚBLICO ATIVIDADES TERCEIRIZADAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO III A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR AO ADOTAR A TERCEIRIZAÇÃO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TERCEIRIZAÇÃO... 30

6 6 3.2 RESPONSABILIDADES EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA RESPONSABILIDADES EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA TERCEIRA CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 40

7 7 INTRODUÇÃO O presente trabalho é um estudo sobre a terceirização na administração pública. Dentro desta conjuntura, o trabalho objetiva definir a terceirização e o contextualizá-la no âmbito do serviço público. Além disso, este texto procura compreender as principais responsabilidades do tomador de serviços quando este decide adotar o modelo de terceirização na administração pública. A terceirização de atividades é um modelo de organização que apresentou um crescimento substancial de adoção no Brasil. É um meio de administração e gestão através de contrato que possibilita a redução de custos e a especialização do serviço prestado, permitindo que o contratante se concentre apenas em suas atividades principais. Ao adotar este modelo, a organização precisa ser cautelosa visto que ainda são encontradas diversas questões em fase de discussão por nossa legislação. Com isso, não há um entendimento consolidado sobre terceirização, surgindo diversas jurisprudências acerca do assunto diante da justiça do trabalho. Por esse motivo o tema é amplamente discutido, o que gera uma evolução constante das normas e dos entendimentos jurisprudenciais. No campo da Administração Pública o panorama não é diferente. O controle dos contratos realizado pelo administrador público encontra dificuldades, como a responsabilização do Poder Público pelo inadimplemento das empresas contratadas e a falta de capacitação nos servidores para fiscalizar os contratos realizados, por exemplo. É fundamental o entendimento das responsabilidades por parte do gestor público para que seja garantido o correto uso dos recursos e a perfeita execução do contrato. Visando compreender melhor este contexto e identificar as principais necessidades para o administrador público usufruir da terceirização no setor sem implicações para a organização, realizamos esta pesquisa. Partimos do

8 8 pressuposto que o poder público precisa ter uma definição clara de quais atividades podem ou não ser terceirizadas bem como se responsabilizar nos casos onde tenha negligenciado o cumprimento das obrigações legais, seja por falta de fiscalização ou descumprimento de suas obrigações junto às prestadoras de serviço. Com o intuito de propor um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem definido, a presente monografia dedica-se, especificamente, às questões relativas à terceirização no Brasil praticada atualmente no serviço público dentro das três esferas de poder e tendo como objeto de estudo a administração pública direta. No primeiro capítulo, abordamos em um contexto geral a terceirização. Apresentamos seu conceito, suas origens históricas e as hipóteses de terceirização lícita na iniciativa privada. No segundo capítulo, o texto aborda sobre a terceirização na administração pública direta, explicando suas principais características particulares. Além disso, o presente trabalho procura compreender a diferença entre terceirização e concessão do serviço público. Por fim, baseados nos diferentes pontos de vista encontrados na literatura, o estudo apresenta opiniões acerca de quais atividades podem ou não ser terceirizadas em uma organização pública além de apresentar exemplos de terceirização lícita e ilícita no setor. Traçamos em seguida, com base em pesquisas bibliográficas e no entendimento dos tribunais, um perfil da terceirização na administração pública brasileira e os principais desafios e responsabilidades do setor para a implantação deste modelo organizacional. No capítulo seguinte, a presente monografia trata da responsabilização do administrador púbico, buscando encontrar os limites do tomador de serviço ao adotar a terceirização, desde as responsabilidades básicas no caso de terceirização lícita, das responsabilidades em caso de terceirização ilícita e das responsabilidades em caso de inadimplemento trabalhista do empregador,

9 identificando as hipóteses em que a responsabilidade é principal, subsidiária ou solidária. 9

10 10 CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO 1.1 CONCEITO O termo terceirização origina-se da palavra terceiro, com o sentido de intermediário, e é usado para designar a descentralização de atividades para um terceiro em um ambiente empresarial. No Direito do Trabalho, o conceito apresentado pelo Ministro do T.S.T. Maurício Godinho Delgado, para a terceirização é: O fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. (DELGADO, 2015). como: De acordo com o jurista Ives Gandra a terceirização é apresentada Transferência de parte das atividades de uma empresa para outra que passa a funcionar como um terceiro no processo produtivo. Entre o trabalhador e a empresa principal (intermediação de mão-de-obra) ou entre o consumidor e a empresa principal (prestação de serviços). (MARTINS FILHO, 2002). Segundo a desembargadora Vólia Bomfim o conceito de terceirização pode ser definido como: Relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal. (BOMFIM, 2014 p.516). A terceirização pode ser conceituada como a transferência de atividades dentro de um ambiente corporativo para terceiros. O que inclui a transferência das relações de trabalho consequentemente. Com isto, temos a relação trilateral entre o trabalhador, a empresa prestadora do serviço, esta que

11 assume os vínculos trabalhistas com o trabalhador, e a empresa tomadora do serviço que recebe o resultado do trabalho. 11 As razões para a adoção desta prática podem ser estar relacionadas à necessidade de especialização de mão-de-obra ou à redução do custo operacional. 1.2 HISTÓRICO Os primeiros registros de terceirização datam da primeira metade do século XIX, quando a revolução industrial atingia um grau de maturidade que propiciava o avanço das comunicações e dos transportes. Nesta época empresas buscavam mover parte da produção para fora de suas sedes visando obter redução nos custos para competir em um mercado altamente disputado. O exemplo mais conhecido é o da indústria têxtil britânica que moveu parte da sua produção para a Índia. Outro exemplo remoto de outsourcing (termo em inglês usado para designar a prática) foi o adotado pelo Japão em seu processo de industrialização. Na ocasião, profissionais especializados da Inglaterra foram contratados para capacitar operários japoneses a operar os equipamentos industriais que ajudaram no surgimento da indústria japonesa. Já no Brasil, este modelo teve suas primeiras implantações nas empresas multinacionais do setor secundário da economia, mais precisamente na indústria automobilística entre as décadas de 1950 e Na ocasião, estas empresas tinham como principal objetivo focar suas atividades na montagem dos veículos, deixando as funções de fabricar e fornecer componentes sob responsabilidade de terceiros. Além disso, estas empresas por serem em quase sua totalidade multinacionais estrangeiras, trouxeram para o Brasil este processo já maduro nos seus países de origem. Diante da importância do setor automotivo na economia, a prática da terceirização ganhou visibilidade, o que influenciou no surgimento de empresas especializadas em prestação de serviços. Atividades como conservação e limpeza, manutenção predial e segurança particular passaram a ser atribuídas às empresas prestadoras destes tipos de serviço em grande parte das médias e

12 grandes corporações, o que contribuiu para o crescimento do setor terciário da economia. 12 Com o aumento da demanda para este tipo de contratação, tornou-se necessária a regulamentação das atividades envolvidas. Em 1966, os decretosleis e permitiram a contratação, por parte das instituições bancárias, dos serviços de segurança por empresas especializadas. Em 1974, foi editada no Brasil a primeira norma que efetivamente abordou o tema terceirização, a Lei de 3 de Janeiro de 1974, regulava a prática do trabalho temporário, bastante comum no mercado informal àquela época (MARTINS, 2005, p ). Nove anos depois, foi sancionada a Lei 7.102, que tinha como tema a segurança dos estabelecimentos financeiros e permitia a exploração dos serviços de vigilância e de transporte de valores nesse setor. Mesmo com a legislação tratando a prática da terceirização de maneira generalizada, dos anos 1970 até os dias atuais, as empresas vêm adotando cada vez mais este modelo. No ramo da tecnologia da informação, por exemplo, a terceirização assume diversas variações, desde consultorias especializadas, passando por fábricas de desenvolvimento de sistemas até empresas especializadas em suporte. Cada uma dessas variantes possui suas características particulares, porém nenhuma delas encontram apoio de texto legal autorizativo da exceção ao modelo empregatício tradicional. 1.3 PRINCIPAIS ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL A CLT aborda apenas figuras delimitadas de subcontratação de mão de obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455, CLT), incluindo também a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT) (DELGADO, 2015, p. 477). Devido à falta de legislação acerca da prática, era recorrente perante a justiça do trabalho questões para análise do tema pois as empresas recorriam à terceirização ultrapassando os limites estabelecidos na legislação da época. Por este motivo, surgiu a necessidade de unificar o entendimento sobre a matéria. O TST editou o Enunciado nº 256 em 1986, o qual sofreu revisão em 1993 por meio do Enunciado nº 331, sendo posteriormente por força da Resolução nº 129/2005-

13 TST denominada Súmula 331, estando em vigor até os dias de hoje, sendo motivo de divergência entre os juristas e doutrinadores. 13 A terceirização foi objeto de estudo de diversos autores e classificada por alguns quanto à forma, ao estágio, ao objeto, e à finalidade. Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2009, p.25) aborda os dois primeiros aspectos. Quanto à forma, o autor classifica a terceirização como interna ou externa. Na terceirização interna, o tomador de serviços repassa para terceiros algumas etapas de produção que trabalham no mesmo ambiente da tomadora, dividindo as responsabilidades. Esta forma de terceirização é a mais praticada nos dias de hoje, pois gera maior agilidade e redução ou compartilhamento de custos, permitindo maior união entre as partes. Já na terceirização externa, a empresa repassa para terceiros etapas de produção que são feitas pelas empresas contratadas fora da empresa contratante. Os primeiros modelos de terceirização adotados pela indústria automobilísticas no Brasil possuíam este formato. Quanto ao estágio, MARTINS classifica a terceirização como inicial, intermediária ou avançada. O estágio inicial da terceirização é aquele em que a empresa repassa a terceiros atividades não preponderantes. Como exemplo deste estágio temos a terceirização de atividades de limpeza ou a segurança patrimonial em uma empresa. No estágio intermediário, a empresa repassa tarefas ligadas indiretamente à atividade da empresa, como os serviços de teleatendimento. Já no estágio avançado, a empresa repassa atividades ligadas diretamente ao negócio, como consultorias por exemplo. Existe ainda a possibilidade de terceirização da atividade-fim da empresa tomadora de serviço apenas nos casos de substituição de pessoal regular e permanente ou para acréscimo extraordinário de serviço, na forma da lei nº 6.019/ 74. Outro ponto importante a ser destacado é a terceirização em que a lei determina a contratação por empresa interposta, sendo obrigatória todas as vezes que o tomador não puder, por imposição legal, contratar diretamente com o trabalhador.

14 14 Existem duas hipóteses de terceirização obrigatória: a. Administração Pública: no que se referem às atividades-meio e especializadas; b. Serviço de vigilância armada (Lei nº 7.102/83). 1.4 SÚMULA 331 DO TST Não há no nosso ordenamento uma lei que regulamente a terceirização, a não ser artigos esparsos, em normas especiais. Devido essa inexistência de legislação específica, o Tribunal Superior do Trabalho, editou a Súmula nº 331, com o principal objetivo de evitar fraude nos contratos de terceirização realizados, vindo substituir a anterior súmula 256 do TST que por sua vez era considerada incompleta e limitada. A referida súmula foi aprovada pela resolução Administrativa nº 23, de 17 de dezembro de 1993, conforme orientação do órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, tendo sido publicada no Diário da Justiça da União em 21 de dezembro de 1993, com a seguinte redação: Contrato de prestação de serviços-legalidade- Revisão do enunciado nº 256. I-A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vinculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ; II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vinculo de emprego com os órgãos da Administração publica Direta e Indireta ou Fundacional (art.37, II, da Constituição da Republica); III- Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, em como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. IV- O inadimplemto das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços quanto aquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do titulo executivo judicial.

15 15 O Enunciado nº 331 do TST buscou concluir a distinção entre terceirização lícita e ilícita e dispôs sobre os quatro tipos, excepcionais, em que há a possibilidade de terceirizar serviços, como a contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância; atividades de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Incluiu algumas alterações que não foram abordadas na súmula anterior, como serviços prestados a Administração Pública. Contudo, a Súmula 331 de 1993 não havia abordado a responsabilidade da Administração Pública na contratação de empresa terceirizada. Para sanar esta omissão, o TST, acrescentou em 2000 o inciso IV que trata sobre a responsabilidade subsidiária das obrigações trabalhistas, a saber: IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n /93) (BRASIL, 2000). Porém o inciso IV da citada súmula fez com que muito empregados ajuizassem ações postulando o pagamento verbas laborais pelo Ente Público, caracterizada como responsável subsidiária pelas dívidas do empregador inadimplente. Diante dessas demandas e conforme a orientação firmada e já sumulada pelo TST, foram muitas condenações da Administração Pública ao pagamento dos créditos trabalhistas, indo contra o que dispõe o artigo nº 71, 1º da Lei 8.666/93, que dispõe: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

16 16 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A luz deste artigo, a Administração Pública não se conformou com a interpretação dada ao dispositivo da Lei 8.666/93, a qual não afastava sua responsabilidade quanto as atividades terceirizadas. Diante disso, o Distrito Federal ajuizou uma Ação Direta de Constitucionalidade, a ADC nº 16 que tinha por seu objeto a declaração de constitucionalidade do 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, com intuito de impedir as contínuas decisões de Tribunais Regionais do Trabalho, além do próprio TST, no sentido de admitir a responsabilização da Administração Pública nos contratos de terceirização. O Plenário do STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93. Diante desta decisão do STF, o TST alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331, através da resolução nº 174 de 24 de maio de 2011, acrescentando mais dois incisos ao texto sumulado que passou a ter a seguinte redação: [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI -A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

17 17 Para que seja reconhecida a responsabilidade contratual dos entes da Administração Pública nos contratos de terceirização, é preciso que fique configurada a culpa in vigilando da Administração, ou seja, sua responsabilidade não se configura de forma automática, mas sim como consequência da má fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa terceirizada. 1.5 PRINCIPAIS CUIDADOS COM A TERCEIRIZAÇÃO PARA O TOMADOR DE SERVIÇOS Apesar de toda divergência de entendimento nos Tribunais e na doutrina, a terceirização tem-se mostrado uma estratégia muito vantajosa no ponto de vista das empresas contratantes. Porém, para que torne plenamente benéfica é necessário que o contratante tome algumas precauções: a. Antes de se decidir sobre a terceirização o contratante deve realizar um plano de estudo com o objetivo de analisar a real necessidade e as vantagens para o seu negócio; b. A empresa contratada deverá ser legalmente constituída, possuir capacidade técnica e administrativa para executar o serviço, ter idoneidade econômica e assumir os riscos da terceirização; c. A mão de obra empregada deve ser especializada, adequadamente remunerada e deve ser subordinada a empresa contratada, uma vez que não deve existir entre os empregados da contratada e os contratantes nenhum elemento que pressupõe a relação de emprego (pessoalidade, continuidade, subordinação e onerosidade); d. A empresa contratada deve ter total autonomia para dirigir os serviços contratados e não deve sofrer interferência da contratante em relação aos seus empregados. Para esta somente deve interessar se o serviço prestado está de acordo com o combinado, não tendo importância quem irá executar o serviço.

18 18 e. A atividade a ser terceirizada deve estar definida como atividademeio da empresa contratante, evitando-se, assim, a terceirização da atividade-fim; f. Atentando-se aos requisitos para caracterização do contrato de trabalho, alguns pontos não podem estar presentes na relação funcionários da empresa contratada com a empresa tomadora de serviços, analisemos cada requisito individualmente. g. Na relação entre um contrato de terceirização não pode haver pessoalidade, ou seja, para a empresa terceirizada não importa quais funcionários desempenham o trabalho contratado, o importante é que a tarefa seja cumprida de acordo as condições do contrato. h. A subordinação caracteriza-se pela dependência hierárquica do empregado para com o seu empregador, uma vez que o empregador e dotado de poder de direção e comando para com os seus empregados. No contrato de terceirização os prepostos da empresa tomadora de serviços não pode dar ordens para os empregados da empresa contratada. i. Já na continuidade a relação de emprego deve ser contínua devendo ter habitualidade no serviço prestado pelo funcionário para com o seu empregador. Tal requisito não se faz necessário em um contrato de terceirização, uma vez que como já dito anteriormente não interessa a empresa tomadora quais os funcionários irão desempenhar o trabalho contratado. j. No que tange a onerosidade todo e qualquer pagamento efetuado para os empregados tem que ser realizado pela empresa terceirizada, não devendo haver nenhum tipo de pagamento por parte da tomadora de serviços com os empregados da empresa contratada.

19 19 Atentando-se aos requisitos para caracterização do contrato de trabalho, alguns pontos não podem estar presentes na relação funcionários da empresa contratada com a empresa tomadora de serviços, analisemos cada requisito individualmente. Na relação entre um contrato de terceirização não pode haver pessoalidade, ou seja, para a empresa terceirizada não importa quais funcionários desempenham o trabalho contratado, o importante é que a tarefa seja cumprida de acordo as condições do contrato. A subordinação caracteriza-se pela dependência hierárquica do empregado para com o seu empregador, uma vez que o empregador e dotado de poder de direção e comando para com os seus empregados. No contrato de terceirização os prepostos da empresa tomadora de serviços não pode dar ordens para os empregados da empresa contratada. Já na continuidade a relação de emprego deve ser contínua devendo ter habitualidade no serviço prestado pelo funcionário para com o seu empregador. Tal requisito não se faz necessário em um contrato de terceirização, uma vez que como já dito anteriormente não interessa a empresa tomadora quais os funcionários irão desempenhar o trabalho contratado. No que tange a onerosidade todo e qualquer pagamento efetuado para os empregados tem que ser realizado pela empresa terceirizada, não devendo haver nenhum tipo de pagamento por parte da tomadora de serviços com os empregados da empresa contratada. Observa-se que a decisão de terceirizar não deve ser feita de forma precipitada, e sim antecipada de um estudo sobre o tema em conjunto com a realidade da organização com a finalidade de se verificar o melhor meio a ser aplicado para que se obtenham os fins pretendidos.

20 DIFERENCAS ENTRE ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM Um dos aspectos relacionados à definição de terceirização lícita que geram maior discussão entre os juristas é a separação entre atividade-meio e atividade-fim. A atividade-fim está ligada aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens e serviços, sendo esta sua atividade principal, direta, de seu objeto social. Delgado assim entende atividade-fim e atividade-meio: Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para sua definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definidoras da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, portanto, atividades periféricas a essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. [...] (DELGADO, 2015, p. 425). Num modelo lícito de terceirização pouco importa para o tomador de serviços quem é a pessoa que está prestando serviço, mas sim a empresa contratada para exercer a atividade, podendo ocorrer a qualquer tempo a substituição do trabalhador, uma vez que a tomadora contrata o serviço empresarial e não a mão de obra ou determinados trabalhadores. O inciso III da súmula 331 do TST, permite apenas a terceirização para a atividade-meio da empresa tomadora, desde que inexistam os requisitos de subordinação e pessoalidade direta, além, da permissão de terceirizar serviços de limpeza, alimentação de funcionários, de vigilância, entre outros. A referida súmula ainda acabou por condenar a terceirização de atividade-fim, mas não há

21 de se negar que dentre a evolução desta atividade no ordenamento jurídico, aumentou a possibilidade de atividades que podem ser terceirizadas. 21 Por fim a Súmula 331 do TST só considera lícita a terceirização praticadas na atividade-meio, mas não a define, e nem pode restringir a atividade da empresa, ficando a cargo do administrador decidir sobre este ponto, desde que lícita a terceirização.

22 22 CAPÍTULO II TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 HISTÓRICO A partir da década de 80, a Administração Pública Brasileira iniciou um processo de reforma, visando reduzir o tamanho do seu aparelhamento administrativo, tornando-a mais flexível, eficiente e voltada para o atendimento ao cidadão. Surge o instituto da privatização, em sentido amplo, o qual compreendia entre outros a quebra de monopólios de atividades exercidas exclusivamente pelo poder público, a delegação de serviços públicos aos particulares e a terceirização, na qual se buscava a colaboração de entidades privadas no desempenho de atividades acessórias da Administração (DI PIETRO, 2008, p.28). O Estado objetivava com essa colaboração a economicidade, entendida não apenas como a economia de recursos, mas também em termos de rendimento pelo capital empregado, ao se buscar prestadores de serviços especializados fora dela e redução de custos com a gestão dos serviços executados (SOUTO, 2011, p.373). A gestão do serviço público refere-se através da forma que ele é administrado em três níveis: gestão estratégica, gestão operacional e execução material. A gestão estratégica está diretamente ligada à definição das estratégias e grandes objetivos. A gestão operacional refere-se à forma como as atividades serão realizadas e execução material refere-se pela simples execução material das atividades. Na Administração Pública a terceirização é o processo de descentralização das atividades para que possam ser desempenhadas por diversos centros de prestação de serviços, valorizando, desse modo, o setor terciário da economia. Foi inicialmente com a edição do Decreto- Lei nº 200/1967 que se permitiu que a Administração Pública transferisse para terceiro a execução de

23 23 determinadas atividades que não fossem diretamente ligadas com a sua atividade fim. Tal permissão veio expressa na disposição do artigo 10, 7º do referido decreto, vejamos sua redação: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a. dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b. da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c. da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. 2 Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle. 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público. 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições. 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes. 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios. 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.

24 2.2 PRINCIPAIS ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 24 A terceirização na esfera da Administração Pública segue os mesmos parâmetros da realizada no setor privado, ou seja, para que tal atividade seja considerada lícita deve ocorrer nas atividades-meio e inexistir relação de pessoalidade e subordinação para com o trabalhador da empresa prestadora. As atividades-meio que podem ser terceirizadas estão descritas não só no 7º, do artigo 10 do Decreto-Lei 200/1967, mas também podemos encontrar tal definição no artigo 1º do Decreto Federal nº 2.271/97, o qual abrange as atividades de conservação, segurança, limpeza, transportes, vigilância, informática, recepção, copeiragem, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações. Caso o contrato de terceirização não respeite os parâmetros definidos por lei, este pode ser considerado ilícito, ou seja, este deixou de respeitar as limitações impostas por nossa legislação, neste caso tem-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador contratado e o tomador de serviços. Ocorre que em se tratando da Administração Pública, tal regra não se implica, uma vez que a redação do inciso II, da Súmula 331 do TST, cumulada com o artigo 37, II, da Constituição Federal, que impossibilita a investidura do cargo e emprego público sem a aprovação em concurso público, vedando assim, o reconhecimento de vínculo empregatício com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional. A solução encontrada foi de manter a vedação legal quanto o vínculo com a Administração Pública, porém com o fim de evitar a terceirização ilícita, passou então assegurar ao trabalhador ilicitamente terceirizado o pagamento de todas as verbas trabalhistas legais referentes a função exercida (DELGADO, 2015).

25 2.3 DIFERENÇA ENTRE TERCEIRIZAÇÃO E CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 25 A terceirização e a concessão de serviço público são formas de contratação que possuem características semelhantes. Por isso é necessário tecer alguns comentários acerca do tema, a fim de se verificar quando e porque cada uma deve ser utilizada pela Administração Pública. Segundo Di Pietro, a concessão do serviço público é: [...] o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. (DI PIETRO, 2014, p. 306). A concessão de serviço público está disciplinada em nossa Constituição nos artigos 21, XI e XII, 25 2º e 175. Além dos dispositivos constitucionais, a concessão também é regida pela lei nº 8.987/95, bem como as demais leis pertinentes, como por exemplo, a Lei de Licitações nº Lei 8.666/93 e a Lei nº /04, que dispõem sobre as parcerias público-privadas. A concessão de serviço público somente poderá se dar nos serviços onde o Estado é titular, sendo que mesmo transferindo a execução da atividade permanecerá como titular, podendo alterar cláusulas e rescindir o contrato por interesse público. (DI PIETRO, 2014, p. 310). O contrato de concessão deverá ser precedido de um procedimento licitatório, mais especificadamente na modalidade concorrência, não sendo autorizada sua contratação direta. A redação do artigo 175 da Constituição Federal inviabilizou que esta forma de contratação pudesse ser utilizada nos casos de dispensa de licitação, visto que não fez qualquer ressalva quanto ao artigo 37, XXI do mesmo diploma legal. Entretanto admite a exceção de que, se comprovada a impossibilidade de competição, o procedimento poderá ser dispensado. (DI PIETRO, 2014, p. 311).

26 26 No que compete à terceirização, esta consiste na: Relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal. (VÓLIA, 2015, p. 516). Nota-se que tanto na terceirização quanto na concessão de serviço público, a Administração transfere para um terceiro a execução de determinada atividade estatal, seja de uma parte específica, seja na sua totalidade. Contudo, na concessão há a transferência da gestão operacional do serviço, o qual será prestado em nome da própria concessionária, sendo esta em regra, remunerada através de seus usuários. Já na terceirização, a empresa contratada irá executar a atividade, sem que haja transferência da gestão operacional, permanecendo a mesma com a Administração Pública que será a responsável pelo pagamento do serviço prestado através do contrato firmado. 2.4 QUAIS ATIVIDADES PODEM SER TERCEIRIZADAS NO SERVIÇO PÚBLICO Há muita discussão quanto as atividades que podem ser terceirizadas pelas empresas tomadoras de serviços. A legislação sobre o assunto especifica que somente a atividade-meio pode ser terceirizada. A expressão atividade-meio é possível sistematizar os serviços não eventuais de uma empresa (permanentes e necessários). Para que a terceirização seja considerada lícita é imprescindível à ocorrência de alguns fatores: a. A empresa prestadora deve ser especializada na atividade terceirizada; b. Não podem existir subordinação e pessoalidade dos empregados da prestadora para com a tomadora;

27 27 c. A atividade terceirizada deve ser acessória da empresa tomadora. O artigo 6º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, classifica serviço como toda atividade destinada a obter utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Note-se que, que via-de-regra, a contratação de serviços em conformidade com a Lei nº 8.666/93 é relacionada com as atividadesmeio da Administração, e não atividades-fim. Por outro lado, a definição de atividade-meio, que já é bastante discutida no setor privado, gera uma discussão ainda mais ampla quando tratada para o serviço público. Isto acontece por que esta separação extrapola o meio jurídico e entra em searas político-ideológicas. Na visão de juristas como Eros Grau e Hely Meireles, o serviço público não deve ser encarado como um conceito, mas como uma noção que varia de acordo com a sociedade que a demanda. A noção de serviço público deve ser resgatada na realidade social, em função das vicissitudes das relações entre as forças sociais, entre os interesses do capital e do trabalho (GRAU, 2007, p. 110). Apenas é possível uma definição genérica de serviço público, não sendo possível a indicação das atividades que o constituem, porque estas variam segundo as exigências de cada povo e de cada época. Por isso, o que prevalece é a vontade soberana do Estado, qualificando o serviço como público ou de utilidade pública, para sua prestação direta ou indireta (MEIRELES, 2004, p ). Por esta razão, é necessário a delimitação bem clara das funções que podem ser terceirizadas na administração pública, o que acabou sendo realizado no artigo 6º, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Ainda assim, com a pressão da sociedade por um estado cada vez mais eficiente, é provável a ampliação das possibilidades de atividades que podem ser terceirizadas no serviço público.

28 ATIVIDADES TERCEIRIZADAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Embora a contratação de serviços pela Administração Pública já fosse praticada há muito mais tempo, a orientação favorável à transferência da execução de tarefas auxiliares para a iniciativa privada passou a constituir norma legal, no âmbito federal, apenas a partir da vigência do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, cujo artigo nº 10, 7º, estabelece: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Assim, pode-se concluir que a terceirização de serviços pela Administração é viável e lícita quando diz respeito as atividades-meio dos entes públicos, não sendo cabível quando se destina a atividade final, ou seja, o exercício das atribuições próprias de servidores de cargo efetivo próprios dos quadros do respectivo contratante, ou para exercício de funções relativas ao poder de polícia administrativa ou prática de atos administrativos. A Administração Pública somente pode adotar formas de terceirização previstas em lei, sob pena de ilegalidade do ato e a responsabilização do agente que o praticou e, em regra, devem ser precedidas de licitação (MARTINS, 2005, p ). Tendo em vista essa obrigatoriedade Sérgio Pinto Martins (2005, p ) apresenta algumas formas de terceirização (em sentido amplo) permitidas para nossa Administração Pública: a. Contratação temporária de servidores para atender à necessidade temporária excepcional interesse público nos casos de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, recenseamentos, admissão de professores substitutos ou visitantes, atividades especiais nas organizações das Forças Armadas

29 29 para atender à área industrial ou encargos temporários e serviços de Engenharia. (arts. 1º e 2º da Lei 8.745/93); b. Execução de serviços de saúde e ensino pela iniciativa privada como forma complementar os sistemas públicos, conforme artigos 199, 1º e 209 da Carta Magna (MARTINS, 2005, p.155). A Lei 8.666/93, ao definir a contratação de serviços pela Administração Pública, apresenta também um rol exemplificativo das atividades terceirizáveis: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos profissionais.

30 30 CAPÍTULO III A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR AO ADOTAR A TERCEIRIZAÇÃO 3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TERCEIRIZAÇÃO Além da atenção às questões relacionadas ao adotar a terceirização, já apontados no capítulo I, o gestor público precisa considerar outros fatores como pontos de atenção ao optar pela terceirização na administração pública. Os atos praticados pela Administração Pública são regidos pelo art. 37 da nossa Carta Magna. O mencionado dispositivo traz em seu texto a seguinte redação: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]. Embora todos os princípios citados tenham a sua importância, o princípio da legalidade se mostra um dos mais significativos. Isto porque determina que a Administração Pública somente está autorizada a fazer o que é expressamente autorizado lei. Neste aspecto discorre Alexandre de Moraes: O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica. (MORAES, 2014, p. 341)

31 31 O princípio da impessoalidade, também chamado de princípio da finalidade, é aquele que busca afastar da conduta do administrador qualquer tipo de promoção pessoal ou benefício a terceiros. Assim, podemos compreender que todos os atos administrativos devem ser praticados visando o interesse público. Di Pietro se posiciona afirmando: [...] estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. (DI PIETRO, 2014, p. 68). O princípio da moralidade constitui pressuposto de validade do ato administrativo e está diretamente ligado ao princípio da legalidade, servindo de complementação a este, visto que não basta que a Administração respeite estritamente a lei, mas também os princípios éticos de razoabilidade e justiça. (MORAES, 2014, p. 315). Pelo princípio da publicidade entende-se que o administrador, em um primeiro momento deve dar publicidade a todo e qualquer ato administrativo, especialmente os que devam surtir efeitos externos. A publicidade representa requisitos de eficácia e moralidade do ato administrativo. Por último, o princípio da eficiência, acrescido no rol dos princípios constitucionais da Administração Pública pela emenda nº 19/98, tendo por finalidade fazer com que o administrador público exerça sua atividade da melhor forma, alcançando resultados favoráveis em benefício da população. 3.2 RESPONSABILIDADES EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA A contratação irregular realizada pela Administração Pública, ao contrário que acontece na esfera privada, não gera vínculo empregatício, isto porque o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal prevê que a investidura em

32 cargo ou emprego público depende obrigatoriamente de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos , in verbis: Essa posição foi expressamente acatada pelo TST, no item II da Súmula nº A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Tal regra também deve ser considerada em relação às autarquias, empresas públicas ou sociedade de economia mista. A Carta Magna prevalece sobre a Consolidação das Leis do Trabalho CLT e os princípios do Direito do Trabalho, assim o princípio da primazia da realidade, nesse caso, não pode se sobrepor à norma constitucional. Portanto, não há que se falar em formação de vínculo de emprego com a Administração Pública (MARTINS, 2005, p.148). No entanto, o administrador que celebrar contratos de terceirização ilícita será responsabilizado civil, administrativa e criminalmente, bem como se sujeitará às penas da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). 3.3 RESPONSABILIDADES EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA TERCEIRA Ainda que a terceirização seja devidamente lícita, com a manutenção do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a prestadora de serviços, o item V da súmula 331 do TST prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial, como podemos verificar na citada súmula. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e ). [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,

33 33 caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A condenação subsidiária decorre da culpa in eligendo e da culpa in vigilando, com base no artigo 927 e artigo 186 do Código Civil, a saber: Art Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. No caso, a jurisprudência prevê apenas o inadimplemento, da empresa prestadora, no que tange as obrigações trabalhistas para a condenação subsidiária da empresa tomadora. Diante deste fato a Administração Pública cada vez mais tem sido incluída no polo passivo das reclamações trabalhistas, em que a prestação de serviços do obreiro tenha alguma ligação com um contrato administrativo firmado entre a empregadora e o Poder Público. Sobre o tema podemos analisar alguns julgados: Ementa: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OMISSÃO. -CULPA IN VIGILANDO- DECISÃO DO STF NA ADC 16. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OMISSÃO. -CULPA IN VIGILANDO-. DECISÃO DO STF NA ADC 16. O Regional registrou expressamente que, no caso concreto, a Reclamada deixou de acompanhar e fiscalizar o efetivo cumprimento do ajuste pela empresa contratada, restando caracterizada a conduta culposa da Administração Pública por culpa in vigilando et in eligendo. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, 8ª