DIREITO ADMINISTRATIVO

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1 Transcrição Aula 04 INSS DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Lucas Martins

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3 Direito Administrativo AULA 4 Boa tarde pessoal! Hoje na nossa aula de número 4 a gente vai complementar o que já foi dito na aula 3 estamos ainda no tema organização administrativa do Estado. Hoje vamos ver o tema de administração indireta, estudar cada um desses entes de maneira isolada, vamos ver o que é uma autarquia, o que é uma fundação e as empresas estatais que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista, mas primeiro vou trazer o que esses 4 entes da administração indireta tem em comum, ou seja, os 4 entes da administração indireta vão precisar seguir essas 4 regrinhas: 1. Personalidade jurídica própria: Seja uma autarquia, uma fundação, uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista qualquer um desses quatro tem personalidade jurídica própria que não se confunde com a personalidade jurídica do ente da administração direta que veio a criá-la. O INSS é uma autarquia, é um ente da administração pública indireta, mas quem foi que criou o INSS foi a União Federal, da administração pública direta, então a União Federal tem a sua própria personalidade jurídica, tem os seus próprios direitos, suas próprias obrigações e seu próprio patrimônio. O INSS por ser uma nova pessoa jurídica também tem seus direitos, suas próprias obrigações e seu patrimônio próprio que não se confundem com os direitos e obrigações da União que veio a criá-la. Essa personalidade jurídica pode ser de direito público e privado. As autarquias são sempre de direito público, as fundações públicas podem ser tanto pessoa de direito privado como direito público e empresa pública ou sociedade de economia mista, ambas serão sempre pessoas de direito privado. 2. Exigência de lei específica: A exigência de lei específica é uma regra geral. Sempre é necessário ter uma lei específica, em alguns casos a lei é criadora (pessoas de direito público) e em outros autorizativa (pessoas de direito privado) sendo necessário mais o registro. 3. Finalidade pública: A criação de qualquer um dos 4 entes da indireta sempre tem que estar fundamentada em um motivo de interesse público. Muito cuidado com o seguinte: não é difícil perceber que quando o Estado cria uma autarquia, que é uma pessoa de direito público, a uma finalidade é pública, o problema é quando o Estado quer criar, por exemplo, uma Caixa Econômica, que é uma empresa pública que explora atividade econômica, pois esse não é o papel típico do Estado e sim da iniciativa privada. Não compete ao Estado entrar no mercado ou empreender. Esse é o papel é da livre iniciativa. O papel do Estado na ordem econômica é apenas regular e dizer o que os agentes econômicos podem fazer no mercado. O Estado, mesmo ele, não entra no mercado para competir com empresas privadas, ele não entra em regra, mas, excepcionalmente, em um dos dois casos que eu vou botar aqui é possível que o Estado, em caráter super excepcional, atue diretamente na ordem econômica inclusive concorrendo com empresas privadas que é o que a Caixa faz, concorre com, por exemplo, Bradesco e Itaú, mas para fazer isso tem que ser em uma das duas situações em que a Constituição Federal autoriza. O artigo 173 da Constituição diz que o poder público só vai poder atuar diretamente, explorar uma atividade de ordem econômica diretamente, quando estiver em 2 ocasiões: Quando 3

4 ele comprovar o imperativo de segurança nacional ou quando ele comprovar um motivo de relevante interesse coletivo, por exemplo, quando o Estado quis criar a Caixa Econômica, que é uma empresa pública, a Caixa faz tudo que um banco privado faz, mas também tem papéis públicos muito importantes, tem um relevante interesse coletivo na criação da Caixa, por exemplo, quem cuida do FGTS é a Caixa, quem financia o Sistema Nacional Habitacional é a Caixa, então na época em que a Caixa foi criada o Estado alegou o motivo de relevante interesse coletivo na criação de um banco público para concorrer com os bancos privados. Para criar qualquer ente da indireta, ainda que seja uma empresa estatal que vai explorar atividade econômica e ganhar dinheiro, é necessário comprovar a finalidade pública. 4. Controle finalístico: Todos os 4 entes da administração indireta irão sofrer um controle finalístico pela administração pública direta. (...) Nós acabamos de ver as áreas comuns a eles o próximo passo é estudar cada um deles e suas peculiaridades: Autarquias: É uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei, que pertence ao regime jurídico publicista (fazendário), tendo uma série de prerrogativas que as pessoas de direito privado não tem. Fazendário vem de fazenda pública (União, estados, municípios). O mesmo regime que eu aplico aos entes federativos também será aplicado nas autarquias, pois também são pessoas de direito público. As atividades que são descentralizadas para as autarquias são sempre atividades típicas de Estado. Exemplos: autarquias profissionais também chamadas autarquias de classe, os conselhos profissionais, autarquias especiais (agências reguladoras e universidades públicas), autarquias consorciais, autarquia fundacional. Uma atividade típica de Estado é, por exemplo, o exercício do poder de polícia. É uma atividade tipicamente estatal, porque é uma atividade que não é ampliativa ao particular, é restritiva. O poder de polícia ocorre quando é restringido um direito particular em prol da coletividade. Tem profissões que você precisa do registro para exercer, por exemplo, você não pode ser contador sem ter uma licença expedida pelo Conselho Regional de Contabilidade ou você não pode ser médico sem ter uma licença expedida pelo Conselho Regional de Medicina, então há a liberdade de profissão, o Estado não vai obrigar você a exercer uma profissão que você não queira, você tem a liberdade de trabalhar com o que você se identificar só que tem algumas profissões que trazem certos riscos à sociedade, que devem ser exercidas apenas quando o profissional tiver consentimento expedido pelo conselho de classe. O que os conselhos profissionais exercem é poder de polícia, pois eles restringem o direito individual em prol do coletivo. Os conselhos 4

5 INSS (Superação) Direito Administrativo Prof. Lucas Martins profissionais tem status de autarquia. Tem um conselho profissional que não vai ter natureza de autarquia, é a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), pois ela é uma pessoa jurídica de direito privado, pois segundo as palavras do Supremo Tribunal Federal ser advogado é uma profissão que tem uma relevância pública muito grande, é uma função essencial à justiça e para ter mais autonomia é de direito privado. Para o STF a OBA é uma entidade sui generis, algo diferente, peculiar. Ela não é uma autarquia, mas goza de algumas prerrogativas e não tem algumas restrições que as autarquias têm. Além das autarquias profissionais a gente deve falar um pouquinho sobre as chamadas autarquias especiais ou autarquias de regime especial que temos 2 tipos: as chamadas agências reguladoras e as chamadas universidades públicas. Se elas são especiais exatamente por isso que elas vão ter algo diferente se comparadas às demais autarquias (autarquias comuns). As autarquias especiais tem mais autonomia administrativa, pois os dirigentes das autarquias comuns atuam com o rabo entre as pernas, pois eles não podem contrariar o governo, pois eles são de cargo de livre nomeação e exoneração e se não agirem de acordo como o governo quer eles são exonerados do cargo. Esse problema não ocorre com as autarquias especiais, por exemplo, os dirigentes das agências reguladoras, são nomeados pelo presidente, mas eles só viram dirigentes se o Senado Federal aprovar e o cargo deles não é de livre nomeação nem de livre exoneração, sendo assim acabam tendo mais autonomia, mais liberdade para trabalhar tomando decisões que realmente sejam benéficas para o coletivo sem se preocupar tanto em agradar o governo atual. Com os reitores de universidades públicas é um pouco diferente, o cargo deles também não é de livre nomeação e exoneração, mas ele é escolhido realizando eleições internas pelo próprio corpo docente e a partir disso o presidente nomeia ele, então não foi o presidente que escolheu ele, foram os professores. Outro ponto interessante nas universidades públicas, além da nomeação ser condicionada as eleições realizadas na universidade e da exoneração do cargo não poder acontecer de forma livre, mas eu tenho um terceiro fator que faz com que as universidades tenham mais autonomia ainda tem um negócio chamado autonomia pedagógica também chamada autonomia metodológica. A União Federal criou a UFRGS, a UFRGS sofre controle finalístico pelo Ministério da Educação, mas não pode alguém na União Federal intervir na metodologia da universidade usada em sala de aula, pode apenas controlar os resultados. Isso é uma decorrência da ditadura, pois na época da ditadura o governo entrava na universidade e dizia o que poderia e o que não poderia ensinar só que isso fere completamente um dos nossos pilares democráticos que é a liberdade de expressão e se tem local onde as ideias devem ser propagadas de forma apartidária é nas universidades, então para evitar que esse tipo de coisa ocorra novamente que a nossa Constituição de 1988 decidiu que as universidades teriam autonomia pedagógica. Agências reguladoras têm caído bem mais em prova do que as universidades, mas se for um concurso para uma universidade pode cair um pouco mais. Para ser nomeado dirigente de uma agência reguladora no âmbito federal é necessário ser nomeado pelo presidente da república para o Senado aprovar, no âmbito estadual é o governador que vai nomear e a Assembleia Legislativa do RS que vai aprovar, se for uma agência reguladora no município de Porto Alegre o Prefeito Municipal nomeia o dirigente e a Câmara de Vereadores aprova, então é a mesma ideia só troca as autoridades. As agências reguladoras foram criadas, pois até o final da década de 80 e começo da década de 90, quando o Estado fazia tudo que era serviço, fazia tudo e com pouco eficiência, então da década de 90 para cá começou a onda das desestatizações, privatizações, principalmente a partir de Itamar Franco e sobretudo no governo FHC, começaram a extinguir várias empresas estatais que prestam serviços, tirava das mãos do Estado isso e contratavam empresas privadas para 5

6 que elas prestassem tais serviços, porém uma empresa privada visa o lucro e isso não é errado, mas quando a empresa só pensa no lucro e agora está prestando serviço público isso pode dar ruim, então já que o Estado não está mais prestando serviço ele deve pelo menos fiscalizar se essas empresas privadas estão prestando o serviço para população da forma adequada, então para fiscalizar, para regular a atuação dessas empresas privadas que exercem serviços públicos é que foram criadas as agências reguladoras, por exemplo, não é mais o Estado que presta o serviço de telecomunicação são empresas privadas como a Tim e a Claro. O Estado não presta esse serviço, mas ele precisa pelo menos regular isso e para isso que ele criou a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações). Atualmente eu tenho a agência reguladora para fazer tudo o que é atividade administrativa e não apenas para regular, por exemplo, eu tenho uma agência reguladora hoje que exerce poder de polícia como a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Se você quer montar um restaurante o restaurante precisa estar de acordo com tudo que a resolução da Anvisa diz, esse é o Estado restringindo seus direitos pensando na coletividade para poder garantir a saúde das pessoas que vão comer no seu restaurante. Tem um outro ponto das agências reguladoras que fazem com que elas tenham mais autonomia ainda. Elas possuem poder normativo, o poder que as agências têm de expedir atos normativos, e elas fazem isso a partir de resoluções, elas podem criar direitos e obrigações por meio das suas resoluções. O poder normativo das agências reguladoras atinge apenas quem faz, atinge apenas o prestador do serviço público e nunca o usuário, por exemplo, eu tenho a Anac (Agência Nacional de Aviação Civil), a Latam que é a prestadora do serviço de aviação e eu e você que somos passageiros daí estamos no avião de boa aí chega o comissário de bordo e diz que segundo a resolução tal da Anac nós devemos preencher o verso do nosso cartão de embarque, mas uma resolução da ANAC não pode me obrigar a fazer o que eu não quero, porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei e resolução não é lei é ato administrativo. Nós particulares só estamos obrigados a fazer algo que esteja imposto na lei, por isso que falamos que as resoluções das agências atingem apenas o prestador do serviço, no caso a Latam, e jamais o usuário do serviço. Outro ponto ainda sobre as agências reguladoras é que tem um negócio chamado quarentena. Vamos supor que você foi nomeado dirigente da Anac e depois de 2 anos você saiu do cargo de direção e a Latam te fez uma proposta para você trabalhar lá, porém durante 2 anos você teve informações sigilosas não só da Latam, mas de todas as outras companhias aéreas por você reguladas e entrando numa delas você vai ter informação privilegiada, então é exatamente por isso que a gente fala que quem sai do cargo de direção de uma agência reguladora está proibido de trabalhar em qualquer empresa por ele regulada. Para sempre? Não, geralmente durante 4 meses após ser exonerado do cargo de direção da agência reguladora, mas esse prazo vai variando conforme a lei que cria cada agência, temos a lei específica que criou a Anvisa, a Anac, a Anatel entre outras e em cada uma dessas leis o prazo de quarentena pode vir maior ou menor, mas em regra é 4 meses e durante esse prazo ele vai continuar recebendo a remuneração do cargo de direção mesmo não estando mais lá, pois é uma forma de indenização, pois durante esse prazo ele não pode trabalhar com o que ele sabe e precisa pagar suas contas. 6

7 INSS (Superação) Direito Administrativo Prof. Lucas Martins Não confundir Agências Reguladoras com Agências Executivas! Agências Executivas - Fundamentada no artigo 37 parágrafo 8º da Constituição Federal. Ocorre quando a União cria uma autarquia para prestar serviço com mais eficiência, mas essa autarquia não está tendo mais eficiência, está com dificuldades, então antes de pensar em extinguir essa autarquia é celebrado o contrato de gestão entre a União Federal e essa autarquia, dando a ela mais autonomia financeira, orçamentária e gerencial. Essa é uma forma de resgatá-la, de tentar fazer ela ser eficiente, porém ela também vai ter metas de desempenho a cumprir e quando a autarquia está com esse contrato assinado ela estará na qualidade de uma agência executiva. Ninguém nasce como agência executiva. As entidades se tornam agências executivas quando estão ineficientes e assinam o contrato de gestão. Quem está com esse contrato assinado é o Inmetro, uma autarquia federal que há muito tempo estava ineficiente, então a União celebrou um contrato com ele dando mais autonomia para ver se o Inmetro consegue voltar a ser eficiente e até esse contrato acabar o Inmetro será uma agência executiva. (...) Não é qualquer entidade que pode assinar o contrato de gestão e virar agência executiva apenas as autarquias e fundações públicas de direito público. (...) Há quem diga que as agências executivas são autarquias de regime especial, então parte da doutrina fala que as autarquias especiais são só essas duas (agências reguladoras e universidades públicas), mas eu já vi algumas bancas cobrando outro entendimento dizendo que as agências executivas seriam uma terceira espécie de autarquia especial por ter sua autonomia ampliada. Eu coloquei separado porque não é um entendimento unânime, tem uma divergência. Cuidado com as autarquias consorciais! A lei 11107/2005 regulamenta os consórcios públicos. O consórcio público é formado pela união de mais de um ente federativo, então é a União se unindo ao Estado do Rio grande do Sul ou o Estado do Rio Grande do Sul se unindo ao Estado do Paraná, então é formado pela união sempre de entes federativos, mas esse consórcio vai ser uma nova pessoa jurídica, diferente da pessoa dos entes que estão consorciados. Você pega três municípios que são vizinhos e aí os três municípios se unem e criam o consórcio X para que 7

8 esse consórcio faça a coleta de lixo dos três municípios. Consórcio público é uma gestão associada para a prestação de um serviço. O consórcio público pode ser uma pessoa jurídica de direito público ou ele pode ser uma pessoa jurídica de direito privado. Se o consórcio for criado como uma pessoa de direito privado ele vai ser chamado de associação privada e se o consórcio é criado como pessoa de direito público ele vai ser uma associação pública. A associação privada é regida pelo código civil, pelo direito privado e a associação pública é regida pelo direito público, pelo regime jurídico publicista/fazendário e tem natureza de autarquia. Para ser autarquia esse consórcio tem que ser criado com personalidade jurídica de direito público, então a associação pública não é uma quinta entidade e sim uma autarquia, uma autarquia consorcial. Agora olha só, vamos supor que um consórcio público foi criado entre a União Federal, o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Porto Alegre. Esses 3 entes se uniram e criaram um consórcio público, uma autarquia, mas esse consórcio será da administração indireta federal já que a União está nesse consórcio, da administração indireta do Estado do RS já que ele também está ou vai ser da administração indireta municipal já que POA também está nesse consórcio? Pela lei, vai ser uma autarquia de todos os entes ali consorciados, ou seja, ao mesmo tempo vai ser uma autarquia federal, estadual e municipal. Tranquilo pessoal? Então a autarquia é um dos entes que tem mais detalhes, mas a gente trabalhou com muita calma, tudo aqui é muito cobrado, por exemplo, se você pegar questões CESPE só para treinar vai ver muita coisa que a gente falou aqui. Faltou trabalharmos as Fundações Públicas que é jogo rápido e as empresas estatais que é uma expressão genérica que se refere tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista. Fundações Públicas: Pode ser uma pessoa jurídica de direito público como uma pessoa jurídica de direito privado. Quando pessoa de direito público ela é criada por lei e quando pessoa de direito privado ela é autorizada por lei, sendo apenas criada quando registrada no cartório de pessoa jurídica. As Fundações Públicas de direito público também são chamadas de Fundações 8

9 INSS (Superação) Direito Administrativo Prof. Lucas Martins Autárquicas (Autarquia Fundacional) enquanto que as Fundações de direito privado a gente chama de Fundações Governamentais. A Fundação Pública exerce atividade social, por exemplo, educação, saúde e assistência social. Eu não vou criar uma Fundação Pública para exercer poder de polícia para isso eu criaria uma autarquia e lembrar que para criar ou autorizar a criação das fundações basta uma lei ordinária e a Constituição exige uma lei complementar apenas para definir as suas áreas de atuação de acordo com aquele artigo 37 inciso 19 da CF. Então sobre Fundações Públicas é isso, elas não são muito cobradas em prova, é mais cobrado autarquia e as empresas estatais. Empresas Estatais: Empresa estatal é um termo mais amplo que serve tanto para se referir a uma empresa pública como uma sociedade de economia mista, espécies de empresas que pertencem ao Estado e não a iniciativa privada. Eu trabalho as duas em conjunto. Entre empresa pública e sociedade de economia mista eu tenho apenas três diferenças e o resto tudo igual. Pontos em comum: - Ambas são de direito privado, autorizadas por lei e criadas com registro e embora sejam pessoas de direito privado elas não são idênticas às empresas privadas, elas pertencem ao Estado, lidam com dinheiro público, precisam fazer concurso e licitação. As empresas estatais não são de regime jurídico 100% público nem 100% privado elas são de regime jurídico misto ou regime jurídico híbrido e isso quer dizer é um regime sem as prerrogativas do regime público, mas com todas as restrições do regime público. Eu posso criar empresas estatais para a elas descentralizar dois tipos de atividade: prestação de serviço público (artigo 175 da Constituição Federal) ou exploração da atividade econômica (artigo 173 da Constituição Federal). A Caixa Econômica, por exemplo, é uma empresa pública federal que explora uma atividade econômica chamada atividade bancária concorrendo com bancos privados e já a empresa brasileira de Correios e Telégrafos também é uma empresa pública federal, mas que foi criada não para explorar atividade econômica e sim para prestar serviço público chamado serviço postal. O Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista que explora atividade econômica, também atividade bancária e a Cagece (Companhia de Água e Esgoto do Ceará) também é uma sociedade de economia mista, mas que presta serviço público. Quando a gente falou desse regime público aplicado as autarquias em relação se a pessoa jurídica é de direito público, isso quer dizer que ela vai ter prerrogativas que uma pessoa de direito privado a princípio não tem, quer dizer que em algumas situações elas poderão ter algumas prerrogativas que a pessoa pública tem, a depender da atividade que a estatal estiver exercendo esse regime híbrido a elas aplicado pode oscilar mais para o lado do regime público fazendo com que a estatal passe a ter algumas prerrogativas, ou seja, quando a estatal for prestadora de serviço público ela vai estar exercendo uma atividade que o Estado também exerce, então nesse caso é possível que ela tenha algumas prerrogativas das autarquias de modo que o regime híbrido vá ficar se aproximando um pouco do regime público. Se o Banco do Brasil é uma pessoa de direito privado e os bens do Banco do Brasil não são bens públicos, são bens privados, isso quer dizer que eles podem ser penhorados pelo juiz e podem ser usucapidos, mas se você tem a Cagece, por exemplo, que também é uma sociedade de economia mista que presta serviço público e que tem bens privados, pois bem, esses bens vão ser bens privados que contém as mesmas prerrogativas dos bens públicos, os bens usados na prestação do serviço público não vão poder ser usucapidos ou penhorados (...) Nessa situação estamos vendo uma aproximação 9

10 ao regime público, ou seja, o regime oscila dependendo da atividade que a estatal venha a exercer. Resumindo: seja empresa pública seja sociedade de economia mista ambas são pessoas de direito privado, seja uma seja outra ambas serão apenas autorizadas por lei e criadas com registro na junta comercial, seja uma seja outra o regime é o híbrido sem as prerrogativas, mas com todas as restrições do regime público, seja uma seja outra podem tanto ser criadas para explorar atividade econômica como para prestar serviço público e quem presta serviço público pode ter algumas prerrogativas inerentes ao regime público como responsabilidade objetiva, como regime de bem público, os bens serem impenhoráveis e imprescritíveis, etc. Ambas podem ser criadas para exercer qualquer uma das duas atividades e o que muda entre elas são esses três fatores: Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista: Capital social Tipo societário Deslocamento para justiça federal (apenas em âmbito federal) Seja empresa pública seja sociedade de economia mista ambas são sociedades e como toda e qualquer sociedade para ser criada eu tenho que ter um capital social para responder por eventuais dívidas que essa sociedade venha a ter com seus fornecedores só que na empresa pública esse capital social vai ser integralmente dinheiro público, por exemplo, a Caixa Econômica. Não é possível que particulares aportem dinheiro em uma empresa pública. O Banco do Brasil, diferentemente da Caixa Econômica, é uma sociedade de economia mista, sendo assim como seu nome já diz (sociedade de economia MISTA) é porque que eu vou ter tanto dinheiro público como dinheiro privado no capital social dela, bastando que a maior parte do capital seja dinheiro público, mas não a totalidade, basta ser majoritariamente. Toda e qualquer empresa estatal (empresa pública ou sociedade de economia mista) vai adotar uma forma societária que pode ser sociedade anônima, limitada, comandita simples e comandita por ações. Você não precisa aprofundar isso aqui porque isso é direito empresarial só precisa saber que se eu tenho uma empresa pública ela pode adotar qualquer forma societária admitida pelo nosso ordenamento jurídico. Quando eu instituir uma sociedade de economia mista aí ela precisa adotar o tipo sociedade anônima obrigatoriamente. (...) Se eu tenho uma empresa pública federal há o deslocamento do processo para o âmbito federal, já o Banco do Brasil não é uma empresa pública e sim uma sociedade de economia mista só que também é federal, é criado pela união, só que os processos dele não litigam na justiça federal, mas continuam litigando na justiça do Estado. Temos no artigo 109 inciso primeiro na Constituição Federal que diz que compete à justiça federal processar e julgar as causas que envolvam a União Federal, suas autarquias, suas Fundações Públicas e suas empresas públicas, mas não fala das sociedades de economia mista, então por não falar delas não compete à justiça federal processar e julgar as causas que envolvam uma sociedade de economia mista. Isso é função da justiça estadual. 10

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