A SUMULA Nº 555 DO STJ E A DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA NO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

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1 A SUMULA Nº 555 DO STJ E A DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA NO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO Indaga-se: a Súmula nº 555 do STJ representa um acerto ou um retrocesso na definição do termo inicial do prazo de decadência tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação? Capítulo de livro publicado: HABLE, J. A Súmula nº 555 do STJ e a Decadência Tributária no Lançamento por Homologação. In: Alberto Macedo e outros (Org.) Gestão Tributária Municipal e Tributos Municipais. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, v. 6, pp. 353/364, RESUMO: Nos 50 anos de promulgação do CTN, foi nítida a evolução e modernização da legislação tributária, dos procedimentos de fiscalização/auditoria dos fiscos, assim como da jurisprudência de nossos tribunais, em especial do STJ, que refletiram diretamente na análise da decadência. Nesse caminhar, na busca de uma harmonia e estabilidade nas decisões proferidas pelos tribunais, procurouse definir como termo inicial do prazo de decadência, a data da ocorrência do fato gerador, nos termos do 4º do art. 150 do CTN, condicionando-o à constatação de algum pagamento antecipado. Esse entendimento já estava praticamente consolidado na jurisprudência do STJ, pelo dispositivo jurídico do recurso repetitivo, no REsp , de Contudo, no final do ano de 2015, com a publicação da Súmula nº 555 do STJ, houve uma verdadeira inovação - para alguns uma correção; para outros um retrocesso -, no estudo da decadência tributária. Nesse estudo, procura-se demonstrar que a Súmula nº 555 do STJ representa um acerto na definição do termo de início do prazo de decadência tributária, quando o tributo, por sua própria natureza, está sujeito ao lançamento por homologação, e, que pelo descumprimento de deveres tributários, é necessário ser lançado de oficio. PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário. Prazo. Decadência. Lançamento Tributário. Homologação. Súmula nº 555 do STJ. SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO - 2 O INSTITUTO DA DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA - 3 O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - 4 O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO E O PRAZO DE DECADÊNCIA A decadência, na existência ou não de pagamento antecipado - 5 A SÚMULA 555 DO STJ Breve histórico da tese da existência ou não de pagamento - CONCLUSÃO REFERÊNCIAS. 1

2 INTRODUÇÃO No ano da comemoração dos 50 anos do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis a todos os entes da federação brasileira, podemos afirmar que um dos temas mais tortuosos e polêmicos enfrentados, nesse período, pelos juristas e doutrinadores foi o da decadência tributária. A fonte do instituto da decadência, assim como da prescrição, decorre do direito privado; porém no Direito Tributário a decadência tem especificidades e particularidades marcantes, que não podem ser deixadas de lado quando se vai estudar o tema extinção do crédito tributário. 1 O CTN, por sua vez, disciplina em seu art. 156, todas as modalidades de extinção do crédito tributário, entre as quais as relacionadas ao aspecto temporal: decadência e prescrição (inciso V) e homologação tácita do lançamento (inciso VII). Grande parte dos doutrinadores, juristas e pessoas que, de alguma forma, estão envolvidas com o Direito Tributário, têm demonstrado muitas incertezas e, por que não dizer, confusão ao se depararem com as formas de extinção do crédito tributário pelo transcurso do tempo, tais como, homologação tácita, decadência e prescrição, estas últimas, muitas vezes, tratadas como se sinônimas fossem. Nesses 50 anos de CTN, foi nítida a evolução e modernização da legislação tributária, dos procedimentos de fiscalização e auditoria dos agentes fiscais, assim como da jurisprudência de nossos tribunais, em especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que refletiram diretamente na análise da decadência. E é o que se observa, mais especificamente, quando se analisa a regra de contagem do prazo de decadência, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ou seja, naqueles tributos em que o contribuinte é o responsável pela realização de todos os procedimentos de lançamento tributário sem qualquer prévio exame do Fisco, a exemplo dos impostos ICMS, IPI e Imposto de Renda, entre outros. Nesse caminhar, na busca de uma harmonia e estabilidade nas decisões proferidas pelos tribunais, procurou-se definir o termo inicial do prazo de decadência, condicionando-o à constatação de algum pagamento antecipado. Assim, caso o contribuinte venha a ser autuado, por meio de lançamento de ofício, ao ficar comprovado omissão ou inexatidão, na sua escrita fiscal, referente ao exercício da atividade de que trata o lançamento por homologação, o termo inicial do prazo decadencial de cinco anos será: (a) da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do 4º do art. 150 do CTN, se houver algum pagamento antecipado; e 1 HABLE, Jose. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. Decadência e Prescrição Tributárias, São Paulo: Editora Método, 4 ed., 2014, pp. 34/40. 2

3 (b) do primeiro dia do exercício seguinte, segundo o inciso I, do art. 173, do mesmo Código, se não constatado pagamento antecipado. Esse entendimento já estava praticamente consolidado na jurisprudência do STJ, pelo dispositivo jurídico do recurso repetitivo, no REsp , de Contudo, no final do ano de 2015, com a publicação da Súmula nº 555 do STJ, houve uma verdadeira inovação - para alguns doutrinadores uma correção; para outros um retrocesso, - no estudo da decadência tributária. Nesse estudo, vamos analisar se a Súmula nº 555 do STJ representa um acerto ou um retrocesso na definição do termo de início do prazo de decadência tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. 2. O INSTITUTO DA DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA Câmara Leal 2 conceitua decadência como a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse verificado. Na área estrita do Direito Tributário, decadência tributária é a extinção do direito de o Fisco constituir (lançar) o crédito tributário, ou seja, de formalizar a obrigação tributária, pela sua inércia continuada durante um determinado prazo definido em lei complementar. A existência do instituto da decadência, assim como da prescrição, traduz com perfeição o princípio de que a lei não deve tutelar, indefinidamente, os direitos, buscando assim dar maior estabilidade aos negócios jurídicos. 3 É cediço que o direito não socorre aos que dormem, que se traduz no brocardo jurídico dormientibus non succurrit jus. Nesse sentido, a decadência tributária vem impedir que o Fisco, em razão de sua inércia, exerça, após determinado prazo, o direito de lançar, de ofício, o crédito tributário. Como se pode notar do seu próprio conceito, o instituto da decadência se funde no nãoexercício do titular, dentro de um determinado lapso de tempo, isto é, tem ele como fatores determinantes, para sua ocorrência e própria existência, a inércia e o tempo. 4 Desse modo, não basta o transcurso do prazo definido em lei para que se possa alegar a decadência. É imprescindível também a presença da inércia do titular do direito, para que se inicie a contagem do prazo extintivo. Em outras palavras, tem que ficar demonstrado que o titular do direito 2 LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, p FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, 1971, p HABLE, J. Obra citada, 2014, p

4 ficou inerte, isto é, sabia ou devia saber, e não agiu no tempo predeterminado em lei, 5 para que se inicie a contagem do prazo decadencial. Outro elemento importante no estudo da decadência tributária está no fato de que no Direito Tributário há um evento marcante e significativo, denominado ato de lançamento, que irá determinar, de forma nítida, o momento em que ocorre o prazo decadencial, que o diferencia do prazo de prescrição. Assim, não há dúvidas se determinado prazo tem natureza decadencial ou prescricional, isto porque, a decadência tributária somente pode ocorrer antes do ato de lançamento, resultando na extinção do direito de lançar o crédito tributário pelo seu não-exercício (CTN, art. 173), e a prescrição tributária apenas poderá acontecer após ter sido lançado o tributo (CTN, art. 174), nunca antes O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Nos termos do art. 142 do CTN, a constituição do crédito tributário dá-se pelo lançamento, que é um ato de competência privativa da autoridade administrativa, resultante de vários procedimentos administrativos. E para isso, o próprio CTN apresenta três modalidades de lançamento tributário, a saber: (a) o misto, também conhecido como por declaração, no qual o Fisco age com base nas informações prestadas pelo sujeito passivo (CTN, art. 147), tendo como exemplo o ITBI e ITCD; (b) o direto, ou de ofício, que é aquele efetuado pelo agente público competente, sem nenhum auxílio do sujeito passivo (CTN, art. 149), a exemplo do IPTU e IPVA; e, (c) o por homologação, em que o sujeito passivo realiza todos os procedimentos de lançamento, sem o prévio exame do Fisco, conforme prevê o art. 150 do CTN, a exemplo do ICMS e IPI. Relevante enfatizar ainda que o tipo de lançamento a ser efetuado é eleito pela própria lei que rege o tributo, e que o direito de fazer o lançamento de ofício existe em relação a todos os tributos, pela sua própria natureza ou pelo descumprimento de deveres tributários. 7 No que se refere especificamente às hipóteses de lançamento de ofício, que estão descritas no art. 149 do CTN, a autoridade administrativa está limitada a um prazo de 5 anos, para constituir o crédito tributário, sob pena de ser extinto esse seu direito pela decadência. E a regra de contagem desse prazo decadencial, para a realização de todo e qualquer lançamento de ofício, está expressamente definida no CTN, nesses termos: Art O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) (grifos não do original) 5 HABLE, J. Obra citada, 2014, pp. 95/96. 6 HABLE, J. Obra citada, 2014, pp. 30/31. 7 MACHADO, Hugo de Brito. Processo administrativo tributário, Caderno de Pesquisas Tributárias nova série, n. 5, Coord. de Ives Gandra, São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Revista dos Tribunais, 1999, p

5 Em outras palavras, independentemente da modalidade de lançamento a que o tributo esteja sujeito, se de ofício, por declaração ou por homologação, toda vez que o Fisco tiver que lançar de ofício, seja pela própria natureza do tributo (p. ex. IPTU ou IPVA), seja pelo descumprimento de deveres tributários pelo sujeito passivo (p. ex. eventuais diferenças ou omissões não declaradas de IPI, ICMS ou ISS), a regra para a contagem do prazo decadencial é, tão somente, a descrita no inciso I, do art. 173 do CTN, por se referir à extinção do direito de constituir o crédito tributário, que ocorre pelo lançamento de ofício. Porém, não obstante essa regra expressa no CTN, de contagem de prazo para o lançamento de ofício, grandes discussões e polêmicas sempre existiram sobre esse tema, quando estamos a tratar da modalidade de lançamento por homologação. Vejamos. 4. O LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO E O PRAZO DE DECADÊNCIA No lançamento por homologação, segundo prevê o art. 150 do CTN, 8 o contribuinte, ou responsável tributário, realiza todos os procedimentos de lançamento, previstos no art. 142 do CTN, além do pagamento antecipado, sem o prévio exame do Fisco. E, ainda, no 4º, do art. 150 do CTN, há uma regra de contagem de prazo extintivo para a homologação, nesses termos: Art.150. (...) 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifos não do original) Não existe consenso, nem na doutrina nem na jurisprudência, quanto à natureza jurídica do prazo descrito no art. 150, 4º do CTN. Não obstante as várias correntes doutrinárias com entendimentos diversos, 9 defendemos que tanto o prazo descrito no inciso I do art. 173, quanto o 8 CTN, Art O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (grifamos) 9 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Processo administrativo tributário, Caderno de Pesquisas Tributárias nova série, nº 5. Coord. de Ives Gandra. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Revista dos Tribunais, 1999, p. 60; XAVIER, Alberto. Do lançamento teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. 2 ed., São Paulo: Forense, 1998, p. 89; CARVALHO, Paulo de Barros. Extinção da obrigação tributária, nos casos de lançamento por homologação. In: Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 1. Direito tributário, org. de Celso A. B. de Mello. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 230; BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 400, afirma que a decadência refere-se apenas e especificamente à homologação expressa, ou seja, à faculdade de expressamente homologar (...). Porque é a homologação tácita um sub-rogado da homologação expressa, só esta última é atingida pela decadência, entre outros. 5

6 estabelecido no 4º do art. 150, do CTN, têm natureza decadencial, porquanto ambos têm o poder de extinguir direitos. Isto é: (a) o do art. 173, I, extingue o direito de constituir o crédito tributário, nas modalidades de lançamento de ofício e por declaração; e, (b) o do art. 150, 4º, extingue o direito de homologar expressamente os procedimentos de lançamento efetuados pelo sujeito passivo. 10 Há se enfatizar ainda que o lançamento por homologação não retira o direito de o Fisco, a qualquer momento, dentro do prazo legal descrito no art. 173, I, do CTN, efetuar o lançamento de ofício, nos termos do art. 149, V, do CTN. Contudo, grande parte, da doutrina e da jurisprudência 11 de nossos tribunais, defende o entendimento de que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, há uma regra especial disposta no art. 150, 4º, em detrimento da regra geral do art. 173 do CTN, condicionado a aplicação de cada regra à existência ou não de um pagamento antecipado. 4.1 A decadência, na existência ou não de pagamento antecipado O Fisco, ao constatar ou comprovar omissão ou inexatidão na escrita fiscal dos contribuintes de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é obrigado a realizar o lançamento de ofício, por meio de auto de infração, nos termos do art. 149, V, do CTN. E nessas hipóteses, parte da doutrina, e em especial a jurisprudência do STJ, firmou orientação de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial deve ser computado segundo as disposições do art. 173, I do CTN. 12 Assim, ficou condicionada a aplicação dos dispositivos constantes do art. 173, I, e do art. 150, 4º, do CTN, à existência ou não de pagamento, com a seguinte assertiva: se houver algum pagamento antecipado a regra de contagem do prazo é a do 4º do art. 150 do CTN, ou seja, a contar do fato gerador. Se não houver, a regra é a do art. 173, I, do CTN. Esse entendimento estava praticamente consolidado, ao se buscar a estabilização da jurisprudência do STJ, pelo REsp , de 2009, sob o rito dos recursos repetitivos. E no mesmo caminhar há a orientação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), consubstanciada nos dizeres do Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008, de 1º de agosto de 2008, que foi ratificado pelo Parecer PGFN/CAT nº 1770/2012, de 10 de setembro de 2012, em que afirma, entre outros, que (iii) em qualquer dos casos é irrelevante, no cômputo do prazo decadencial, ter 10 HABLE, J. Obra citada, 2014, pp. 199/ BRASIL. STJ. EREsp /SP. Min. Teori Albino Zavascki. 1ª seção. Data de julgamento: 22/09/2004. DJ 11/10/2004, p. 218; e REsp /SC, Min. Luiz Fux. 1ª seção. Data de julgamento: 12/08/2009. DJe 18/09/2009, sob o rito dos recursos repetitivos. Disponível em: Acesso em: 02 nov BRASIL. STJ. EREsp /SP. Min. Teori Albino Zavascki. 1ª seção. Data de julgamento: 22/09/2004. DJ 11/10/2004, p No mesmo sentido, AgRg no AREsp /SE; Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. 1ª T. Data de julgamento: 13/08/2013, DJe 19/08/2013, entre outros. Disponível em: Acesso em: 02 nov

7 havido ou não declaração do contribuinte, sendo inclusive seguido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em diversos julgados administrativos. Já afirmamos 13 que nessa interpretação exarada levou-se em consideração apenas e tão somente a ocorrência de um dos procedimentos de lançamento do sujeito passivo - o pagamento antecipado-, desconsiderando por completo o direito que está sendo alcançado pela decadência, qual seja, o direito para constituir o crédito ou o direito para homologar, o que, com a devida vênia, não se pode concordar. E da mesma forma, comungamos o entendimento de que a aplicação da regra de prazos extintivos, quando envolve tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é determinada, não pela existência de pagamento antecipado, mas sim se há ou não entrega da declaração pelo contribuinte, e/ou pela comprovação de omissões ou inexatidões na escrita fiscal, sempre observando o direito a ser atingido pelo instituto da decadência. 14 Pois: 1º) se declarado ao Fisco, e não efetuado o seu pagamento, não há se falar em prazo decadencial, e sim prazo de prescrição; e, 2º) se comprovado omissões ou inexatidões na escrita fiscal, há o lançamento de oficio, sujeito ao prazo decadencial. Embora esse nosso entendimento, podemos assim resumir as regras majoritariamente aceitas, pela doutrina e jurisprudência, a serem aplicadas quando do lançamento de oficio pelo Fisco, nesse quadro: PROCEDIMENTOS REGRAS 1º. quando o tributo, por sua própria natureza, é lançado de ofício, aplica-se: - o art. 173, I, do CTN. 2º. quando o tributo, por sua própria natureza, está sujeito ao lançamento por homologação, e, pelo descumprimento de deveres tributários, é necessário ser lançado de oficio, tem-se: (a) se o contribuinte atua com fraude, dolo ou simulação, aplicase: - o art. 173, I, do CTN. (b) se o contribuinte age com omissão ou inexatidão na sua escrita fiscal, sem fraude, dolo ou simulação, e sem qualquer pagamento antecipado, aplica-se: - o art. 173, I, do CTN. (c) se o contribuinte age com omissão ou inexatidão na sua escrita fiscal, sem fraude, dolo ou simulação, mas com algum pagamento antecipado, aplica-se: - o art. 150, 4º, do CTN. Contudo, no final do ano de 2015, foi publicada a Súmula nº 555, do STJ, que deu um entendimento completamente diverso do até então aceito e defendido, por esse segmento da doutrina e do STJ, uma verdadeira inovação, - para alguns doutrinadores uma correção; para outros um retrocesso, - no estudo da decadência tributária. 13 HABLE, J. Obra citada, 2014, pp. 204/ HABLE, José. Decadência no pagamento antecipado de tributos com lançamento por homologação. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3528, 27 fev Disponível em: < Acesso em: 10 nov

8 Desse modo, vamos analisar se a Súmula nº 555 do STJ representa um acerto ou um retrocesso na definição do termo de início do prazo de decadência tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. 5. A SÚMULA 555 DO STJ ementa: No dia 15 de dezembro de 2015, foi publicada a Súmula nº 555, 15 do STJ, com a seguinte Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Pelo enunciado dessa Súmula, o STJ ratificou o entendimento que defendemos até então, qual seja, o que determina a regra de contagem do prazo decadencial é a existência ou não de entrega da declaração de débito pelo contribuinte ao Fisco. Ou seja, a aplicação da regra do prazo decadencial, quando envolve tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é determinada, não pela existência de pagamento antecipado, mas sim se há ou não entrega da declaração pelo contribuinte; e em não havendo, ao se comprovar omissões ou inexatidões na escrita fiscal, tem que se lançar de ofício, segundo as regras do art. 173, I, do CTN. Contudo, há se notar claramente que o STJ deixou de aplicar literalmente tudo o que há muito vinha defendendo, inclusive desconsiderou por completo os fundamentos constantes de todos os julgados precedentes, 16 que deram amparo à Súmula 555. Muitas críticas são lançadas contra a novel Súmula 555 do STJ, alegando, além de não seguir os seus precedentes que a fundamentaram, que longe de dirimir dúvidas, a nova Súmula marcha contra a estrutura das diferentes regras do CTN para a contagem da decadência, assim como contra a funcionalidade do lançamento tributário. 17 Ou ainda, a súmula sepulta o artigo 150, 4º do CTN, retirando-lhe todo e qualquer campo de incidência, (...), induzindo toda a jurisprudência, 15 BRASIL.STJ. Sumula 555. Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 09/12/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 15/12/ Precedentes: AgRg nos EREsp /MG; AgRg no Ag /RS; AgRg no Ag /SC; AgRg no Ag /PR; AgRg no AREsp 20880/PE; AgRg no AREsp /PR; AgRg no AREsp /SE; AgRg no AREsp /PE; AgRg no AREsp /PE; AgRg no REsp /MG; AgRg no REsp /SC; AgRg no REsp /RS; AgRg no REsp /PR; REsp /SC; REsp /SC; REsp /RS; REsp /PE; REsp /PR; REsp /AL. 17 MINATEL, José Antonio. Decadência e Sumula STJ 555: Retrocesso, Degradação ou Inércia que implica perda do Direito de lançar. 04 de janeiro Disponível em: Acesso em: 10 nov

9 inclusive a do próprio STJ, ao erro grave de aplicar o artigo 173, I do CTN aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em toda e qualquer hipótese. 18 A guerreada Súmula 555 seria realmente um retrocesso do STJ, quanto à matéria de decadência? Não obstante a insegurança jurídica que possa levantar, num primeiro momento, e de que a Súmula não seguiu nenhum de seus precedentes, temos a convicção de que a malfadada Súmula veio na direção de todo esse processo de modernização da legislação, dos procedimentos de fiscalização e auditoria fiscal e dos próprios julgados do STJ, como um todo. 5.1 Breve histórico da tese da existência ou não de pagamento antecipado Para a compreensão da Súmula 555 do STJ, torna-se imperioso analisarmos a origem da tese a existência ou não de pagamento antecipado como definidora do prazo de decadência, e sua evolução no Direito Tributário. 1º. A tese da existência de pagamento antecipado para definir o termo inicial do prazo de decadência, a partir do fato gerador, começou a ser aplicada, com maior ênfase, a partir da década de noventa, época em que a legislação tributária dos entes federativos exigia que o agente fiscal realizasse o lançamento de ofício para todo e qualquer tributo não recolhido, independentemente de ter sido lançado, escriturado, e/ou declarado, ao fisco. Assim, caso um contribuinte de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a exemplo do ICMS, deixasse de recolher algum débito tributário do que havia lançado nos livros fiscais e/ou declarado ao Fisco por meio de guias, o agente fiscal era obrigado a lançar de ofício a diferença (ou o todo) não paga, por meio de lavratura de auto de infração, para constituir o crédito tributário. 2º. Parte da doutrina e da jurisprudência do STJ, então, interpretando os dispositivos conjuntamente do CTN (arts. 173, I e 150, 4º), inauguraram o entendimento, de que o prazo decadencial, para a constituição desse débito não pago antecipadamente, estaria sujeito à regra do art. 150, 4º do CTN, ou seja, a contar do fato gerador, sob pena de ser extinto pela homologação tácita. E caso, não houvesse nenhum pagamento antecipado, seria atraída a regra do art. 173, I, do CTN. Partindo dessa situação fática, fazia sentido o acolhimento da mencionada tese da existência ou não do pagamento antecipado, como definidor do início do prazo decadencial, nos termos art. 150, 4º, do CTN, que é mais favorável ao contribuinte, porquanto: (a) o lançamento de ofício tinha como base tributos já escriturados e/ou declarados pelo contribuinte ao Fisco; (b) se referia à constituição de crédito tributário declarado, apenas não recolhido; e, (c) era possível haver pagamento antecipado de parte de tributo declarado, entre outros. 18 ANDRADE, Paulo Roberto. Se não for revisada, Súmula 555 do STJ sepulta trecho do artigo 150 do CTN. Disponível em: Acesso em: 18 nov

10 3º. Porém, nos fins da década de noventa, com o advento da tecnologia, da era do livro eletrônico, e com a alteração das legislações tributárias, entre outros, houve mudanças substanciais nos procedimentos de lançamento e fiscalização/auditoria do Fisco, em que se dispensou a lavratura de auto de infração de tributos não recolhidos, que tivessem sido lançados/escriturados nos livros fiscais e/ou declarados ao fisco. A partir desse momento, se o contribuinte apenas escriturasse o tributo nos livros fiscais e/ou declarasse, com a entrega da declaração, ao fisco, não seria mais necessário o lançamento de ofício, para constituir o crédito tributário. 4º. Nesse caminhar, o próprio STJ, em 13 de maio de 2010, editou a Súmula 436, 19 com a seguinte ementa: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco", o que constitui confissão de dívida. Assim, ao ser escriturado o tributo nos livros fiscais e/ou declarado ao Fisco, em não sendo pago (integral ou parcial), não é mais preciso o lançamento de ofício, como outrora, podendo ser inscrito de imediato em dívida ativa, iniciando-se, a partir do recebimento da declaração, o prazo de prescrição, para sua cobrança judicial, nos termos do art. 174, do CTN. 5º. Com a atual legislação tributária, o lançamento de ofício, por meio de auto de infração, somente será necessário, entre outros, quando o Fisco comprovar: (a) omissão ou inexatidão no exercício das atividades de lançamento por homologação pelo sujeito passivo, nos termos do art. 149, V, do CTN; e (b) que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação, segundo prescreve o art. 149, VII, do CTN. Diante dessas duas hipóteses de lançamento de ofício, previstas no art. 149 do CTN, indaga-se: há possibilidades de o contribuinte efetuar algum pagamento antecipado? Não, não há, pois nada se escriturou ou declarou. 6º. Pode-se afirmar assim que somente é possível o contribuinte efetuar algum pagamento antecipado, ainda que irrisório, de tributo que tenha sido escriturado e/ou declarado ao Fisco. Isto é, não faz qualquer sentido, em um lançamento de ofício, fruto de uma omissão ou inexatidão na escrita fiscal, em que nada foi escriturado ou declarado, querer se alegar ou afirmar a presença de algum pagamento antecipado. Simplesmente não existe o que pagar, daquilo que não se escriturou ou declarou. E se declarado o tributo, e não pago, não há se falar em prazo decadencial, e sim prazo de prescrição, para sua cobrança. Desse modo, a tese de que se houver algum pagamento antecipado, o lançamento de ofício terá o prazo decadencial iniciado a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, 4º, do 19 BRASIL. STJ. Súmula 436, Primeira Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/

11 CTN, com a devida vênia, está superada e fora de contexto, tendo em vista as substanciais mudanças que ocorreram no campo do direito tributário, nesses 50 anos de CTN, ratificados agora com a edição da Súmula 555 do STJ. E foi nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Distrito Federal (TARF) se pronunciou em diversos julgados seus, inclusive com matéria já sumulada, 20 digase antes da edição da Súmula 555, com o seguinte enunciado: Súmula 06/2015. Na hipótese de lançamento de ofício, a regra relativa à contagem do prazo de decadência é a disposta no art. 173, I, do CTN, independentemente de ter ocorrido pagamento parcial anterior do imposto. Assim, quando não houver declaração do débito, no tributo, que por sua própria natureza, está sujeito ao lançamento por homologação, e, pelo descumprimento de deveres tributários, torna-se necessário ser lançado de oficio, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN. CONCLUSÃO No ano em que se comemoram os 50 anos do CTN, um dos temas que continua em voga, provocando muita discussão, é a decadência tributária. Por outro lado, nítida foi a evolução que ocorreu, durante esse período, tanto na legislação tributária, nos procedimentos de fiscalização e auditoria dos fiscos, quanto na jurisprudência de nossos tribunais, em especial do STJ. Nesse sentido, com a entrega de declaração pelo contribuinte dispensou-se qualquer outra providência por parte do Fisco, como o lançamento de ofício, matéria já sumulada pelo STJ, podendose inscrever de imediato o débito em dívida ativa, se não efetuado o seu pagamento. No que se refere especificamente às hipóteses de lançamento de ofício, a regra de contagem do prazo decadencial de 5 anos, para o fisco constituir o crédito tributário, vem expressamente definida pelo CTN, em seu artigo 173, I. Embora essa regra expressa, parte da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais defende o entendimento de que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, se houver algum pagamento antecipado a regra de contagem do prazo é a do 4º do art. 150 do CTN, ou seja, a contar do fato gerador. E só se não houver qualquer pagamento, a regra seria a do art. 173, I, do CTN. Esse entendimento estava praticamente consolidado, acolhido no STJ, pelo dispositivo jurídico do recurso repetitivo, no REsp , de 2009, quando em dezembro de 2015, foi publicada 20 SÚMULA 006/2015. Órgão Julgador: Pleno do TARF. Data da Aprovação: 02/12/2015. Data de Publicação DODF: 11/12/2015. José Hable Presidente. 11

12 a Súmula 555, considerada uma verdadeira inovação, ao seguir uma direção diferente da até então defendida pelo STJ. Críticas são lançadas contra a novel Súmula, afirmando, entre outros, ser um retrocesso no estudo da decadência. Porém, embora seu enunciado não tenha seguido seus precedentes e esteja indo, num primeiro momento, de encontro ao princípio da segurança jurídica, consideramos que a guerreada Súmula veio em direção à modernização da legislação, dos procedimentos de fiscalização/auditoria dos fiscos e dos próprios julgados do STJ. Porquanto, ficou definido que, em não havendo declaração do débito, nos tributos, que por sua própria natureza, estão sujeitos ao lançamento por homologação, e, que pelo descumprimento de deveres tributários, torna-se necessário ser lançados de oficio, o prazo decadencial de 5 anos para o Fisco constituir o crédito tributário contase exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN. Ou seja, o STJ confirmou o que o próprio CTN, nos seus 50 anos de existência, sempre estabeleceu expressamente: a regra de decadência no lançamento de ofício para constituir o crédito tributário é a do art. 173, I. REFERÊNCIAS ANDRADE, Paulo Roberto. Se não for revisada, Súmula 555 do STJ sepulta trecho do artigo 150 do CTN. Disponível em: BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário. 2 ed., São Paulo: Malheiros, CARVALHO, Paulo de Barros. Extinção da obrigação tributária, nos casos de lançamento por homologação. In: Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 1. Direito tributário, org. de Celso A. B. de Mello. São Paulo: Malheiros, FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, HABLE, Jose. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. Decadência e Prescrição Tributárias, São Paulo: Editora Método, 4 ed., HABLE, José. Decadência no pagamento antecipado de tributos com lançamento por homologação. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3528, 27 fev Disponível em: < LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, MACHADO, Hugo de Brito. Processo administrativo tributário, Caderno de Pesquisas Tributárias nova série, n. 5, Coord. de Ives Gandra, São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Revista dos Tribunais, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Processo administrativo tributário, Caderno de Pesquisas Tributárias nova série, nº 5. Coord. de Ives Gandra. São Paulo: Centro de Extensão Universitária/Revista dos Tribunais,

13 MINATEL, José Antonio. Decadência e Sumula STJ 555: Retrocesso, Degradação ou Inércia que implica perda do Direito de lançar. 04 de janeiro Disponível em: XAVIER, Alberto. Do lançamento teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. 2 ed., São Paulo: Forense,