Comunicado nº 31/2009

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1 Comunicado nº 31/2009 Referente: Contribuição previdenciária de agentes políticos eletivos. EMENTA: 1. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE AGENTES POLÍTICOS LEI Nº 9.506/ INCONSTITUCIONALIDADE COMPENSAÇÃO RESTITUIÇÃO 2. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF EXPURGO DE CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS ANTERIORES AO NOVO PRAZO PRESCRICIONAL E DECADENCIAL Considerando o grande número de dúvidas referentes à obrigatoriedade do pagamento de contribuições previdenciárias relativas aos agentes políticos eletivos; Considerando as constantes ofertas de recuperação dessas contribuições feitas por diversas instituições e escritórios jurídicos; Considerando ainda o montante de dívidas previdenciárias já prescritas ou alcançadas pela decadência por força da Súmula Vinculante n 8 do Supremo Tribunal Federal (STF); A Federação Catarinense de Municípios FECAM vem prestar esclarecimentos e orientar os municípios sobre as providências a serem tomadas: 1

2 1. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RELATIVAS A AGENTES POLÍTICOS ELETIVOS A Receita Federal, por meio do Ato Declaratório nº 60/2005, reconheceu a ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária em relação aos agentes políticos eletivos criada pela Lei Federal nº 9.506/97, em respeito à decisão do STF exarada no RE nº /PR e na Resolução do Senado Federal nº 26/05, que suspendeu a eficácia da alínea h, do inciso I, do art. 12, da Lei nº 8.212/1991, dispositivo criado pela Lei nº 9.506/1997. Apenas com a edição da Lei nº /04, que entrou em vigor na competência de outubro de 2004, é que se tornou legal a incidência da contribuição previdenciária em face daqueles que exercem mandato eletivo. Desta feita, os valores pagos em relação a este tributo relativamente às competências de outubro de 1997 a setembro de 2004 são ilegais e devem ser restituídos ou compensados, respeitado o prazo prescricional para o pedido de compensação ou restituição, conforme explicação a seguir. Prazo de prescrição do direito à restituição: Até recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia sedimentado a tese de que, na hipótese de pagamento indevido de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, modalidade empregada na contribuição previdenciária em questão, o prazo para pleitear judicialmente a restituição de valores seria de 10 anos. Não obstante, com o advento da Lei Complementar n 118/2005 1, a interpretação jurisprudencial que havia se consolidado foi prejudicada pela nova redação de alguns dispositivos dessa lei, cujo teor estabelece que, para os pagamentos realizados a partir da data de sua vigência, ocorrida em 09 de junho de 2005, a sistemática do prazo para pleitear 1 Art. 3 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional. 2

3 restituição foi fixada em 5 anos. Além disso, a norma ainda buscou aplicar referida interpretação de maneira retroativa a fatos geradores anteriores ao seu advento. Ocorre que o STJ, em diversas decisões posteriores à vigência da Lei Complementar 118, afastou a possibilidade de aplicação retroativa dessa norma, de modo a restabelecer a validade da sistemática do prazo prescricional de 10 anos para os pagamentos efetuados previamente à data de 09 de junho de Aplicando-se a referida jurisprudência ao caso das contribuições realizadas sob a vigência da Lei nº 9.506/1997, cuja cobrança pelo INSS foi manifestamente inconstitucional, conclui-se que os municípios possuem o direito-dever de reaver os valores recolhidos indevidamente entre as competências de dezembro de 1999 e setembro de Ressalta-se, porém, que a cada mês de espera no ajuizamento de ações judiciais buscando a restituição, o município perde o direito, de modo contínuo, a uma competência paga indevidamente. Providências a serem adotadas para a restituição dos valores pagos: Os municípios que efetuaram o pagamento das contribuições deverão requerer a restituição ou compensação destes valores, podendo optar pela via administrativa ou judicial, utilizando-se dos seguintes procedimentos: a) Restituição Administrativa: A Receita Federal admite apenas a restituição de valores pagos no período de cinco anos a contar da data do protocolo do requerimento. Sendo assim, como as competências pagas indevidamente superam esse prazo, referida modalidade não se mostra como alternativa viável; 2 STJ, AgRg no REsp / SP, publicado no DJe em 23/04/2008: O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 ( ), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior (10 anos), limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar. No mesmo sentido: EDcl nos EREsp / RS, publicado no DJe em 06/04/2009 e EDcl no REsp / RS, publicado no DJe 20/04/

4 b) Restituição Judicial: Dada a impossibilidade da restituição administrativa, para reaver os valores pagos o município deverá ingressar com Ação de Repetição de Indébito pleiteando os valores indevidamente pagos relativos ao período de 10 anos que antecedem a propositura da medida judicial, nos termos da decisão do STJ já mencionada, restritos às competências compreendidas até 18 de setembro de 2004; c) Compensação Administrativa: Considerando que não há homologação expressa da Receita Federal em relação à compensação dos valores recolhidos indevidamente, é possível retificar as GFIPs correspondentes e apurar o valor a ser compensado no pagamento mensal da parte patronal das contribuições previdenciárias. Desse modo, aplicando-se a jurisprudência citada do STJ é possível fazer a compensação administrativa, limitando-se, contudo, aos pagamentos realizados em até 10 anos antes da data da compensação. Acerca do procedimento, cumpre apontar que em 12 de setembro de 2006 o Ministério da Previdência Social (MPS) expediu a Instrução Normativa nº 15/2006, complementando as regras estatuídas pela Portaria nº 133/2006. Das alterações produzidas pela Instrução Normativa nº 15/2006, salienta-se para a possibilidade do ente compensar até 30% dos valores devidos à Receita Federal com os créditos advindos do recolhimento indevido da contribuição previdenciária dos agentes políticos, conforme artigo 6º da norma em comento. Para tanto, devem-se observar as seguintes condições: 1) retificar as GFIPs, para excluir destas todos os que exercem mandato eletivo informados nas competências de dezembro de 1999 a agosto de 2004, bem como, a remuneração proporcional ao período de 1º a 18 de setembro de 2004 relativa aos mesmos; 4

5 a compensação deverá ser realizada com contribuições sociais arrecadadas pela Receita Federal para a Previdência Social; 2) o ente federativo deverá estar em situação regular, considerando todos os seus órgãos e obras de construção civil executadas com pessoal próprio, em relação a débitos objeto de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), cuja exigibilidade não esteja suspensa, de Lançamento de Débito Confessado (LDC), de Lançamento de Débito Confessado em GFIP (LDCG) e de Débito Confessado em GFIP (DCG); 3) o ente federativo deverá estar em dia com parcelas relativas a acordos de parcelamento de contribuições objeto dos lançamentos de que trata o inciso III do artigo 6º da IN 15/2006, considerados todos os seus órgãos e obras de construção civil executadas com pessoal próprio; 4) a compensação somente poderá ser realizada em recolhimento de importância correspondente aos períodos subseqüentes àqueles a que se referem os valores pagos com base na alínea h do inciso I do art. 12 da Lei 8.212/1991, acrescentada pelo 1º do art. 13 da Lei nº 9.506, de 1997; e 5) o ente federativo deverá estar em dia com as contribuições sociais declaradas em GFIP. Por fim, aos municípios que julgarem imprescindível a contratação de serviços terceirizados para a realização da compensação administrativa ou para ingressar com ações judiciais de repetição de indébito, devem observar as regras de contratação estatuídas na Lei nº 8.666/1993, sendo indevida a contratação por inexigibilidade de licitação, vez que o trabalho é desenvolvido por diversas empresas havendo, portanto, viabilidade de competição. Além disso, a remuneração deve ser estabelecida em valor fixo, inclusive em respeito às orientações do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que julga irregular o pagamento de honorários em percentual sobre o êxito. 5

6 2. EXPURGO DE CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS DIVERSOS JÁ PRESCRITOS Recentemente o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n 8, proferida nos seguintes termos: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto Lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Tal decisão pôs fim à divergência sobre interpretação de prazos para constituição de créditos previdenciários e respectiva cobrança, restando pacificado o entendimento de que prevalecem os prazos de prescrição e decadência estabelecidos no Código Tributário Nacional, ou seja, de 5 anos para ajuizar a ação de cobrança das contribuições previdenciárias declaradas por meio da GFIP e de 5 anos para constituir eventuais diferenças entre o valor declarado e o devido. Desta feita, cumpre aos municípios que tenham firmado termos de confissão de dívida identificados como LDC (Lançamento de Débitos Confessados) em razão de eventuais atrasos no pagamento desses tributos, requererem a regularização perante o órgão previdenciário, de modo a extinguir saldos de dívidas que antecedam ao novo prazo prescricional e decadencial. Para tanto, cada município deve protocolar Requerimento Administrativo perante a Receita Federal do Brasil, no qual, aduzindo a mudança supra mencionada, deve requerer o expurgo dos créditos tributários atingidos pela prescrição e pela decadência. Florianópolis, 21 de dezembro de CELSO VEDANA EDINANDO BRUSTOLIN MARCOS FEY PROBST ALEXANDRE ALVES Diretor Executivo Assessor Jurídico Assessor Jurídico Assessor Contábil OAB/SC OAB/SC