DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA EM FACE À LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. Data da Conclusão: 03/10/2006

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1 DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA EM FACE À LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS Data da Conclusão: 03/10/2006 Autor: Paulo Cesar Pimentel Raffaelli, advogado tributarista em São Paulo, graduado pela UniFMU, e mestrado em Direito Tributário pela PUC de São Paulo, com mais de 15 anos de atuação na área tributária de instituições multinacionais do mercado financeiro e de capitais. Sócio de Angeles e Raffaelli Advogados Associados. Autor de artigos jurídicos no âmbito do Direito Tributário. Sumário: 1. Introdução 2. Do Lançamento Tributário - 3. Previsão do CTN 4. Da Decadência - 5. Da Prescrição - 6. Da Prescrição em Face à Lei de Execuções Fiscais - 7. Conclusão. Resumo: O presente estudo tem por finalidade a análise dos institutos da decadência e da prescrição tributária, sendo que esta última por vezes não é observada com a devida acuidade pelos aplicadores do direito, em face à aplicação do art. 40, da Lei de Execuções Fiscais LEF, afrontado dessa forma o princípio da segurança jurídica. Palavras-chave: Lançamento Tributário Decadência Prescrição Lei de Execuções Fiscais Segurança Jurídica. 1. Introdução: O instituto da prescrição e da decadência em matéria tributária, é assunto que, apesar de estar devidamente insculpido em nosso ordenamento jurídico Lei nº 5.172/66 - Código Tributário Nacional - CTN, representa até os dias de hoje, para os operadores do direito, um fato controverso em face ao posicionamento do Poder Judiciário que por vezes,

2 suspende o prazo prescricional do tributo exigido em ação de execução fiscal, fazendo com que a obrigação nunca prescreva. Por essa razão, o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça é muito bem vindo, vez que busca solucionar tão controversa questão, restabelecendo o princípio da segurança jurídica. 2. Do Lançamento Tributário: Para melhor entendimento da matéria, necessário se faz um breve comentário acerca do conceito de lançamento, que resumidamente consiste em ato praticado pela autoridade tributária, posteriormente ao nascimento da obrigação. Trata-se dessa forma, de um ato revisional e unilateral por parte da autoridade fiscal, a qual possui, por outorga legal, a condição de proceder com a verificação do tributo apurado, bem como com seu cálculo, identificando o sujeito passivo da obrigação tributária e, ocorrendo a constatação de qualquer irregularidade, propor a penalidade cabível. Segundo o saudoso Alfredo Augusto Becker 1, o lançamento tributário consiste no conjunto de operações: investigação e análise dos fatos que realizam a hipótese de incidência, conversão da base de cálculo em cifra aritmética, e cálculo do tributo. Para Alberto Xavier 2, o lançamento tributário adotado pelo CTN possui três classificações. A primeira é conhecida como lançamento direto ou ex ofereceu, e decorre de iniciativa do Fisco, quando, dependendo do tipo de tributo, toma para si a responsabilidade pelo lançamento, devidamente contemplado pelo art. 149 do CTN. A segunda forma de lançamento é aquela em que o contribuinte toma a iniciativa de declarar às autoridades fiscais sua obrigação. É o caso do lançamento misto ou por declaração, previsto pelo art. 147 do CTN. Por fim encontramos o lançamento no qual o cálculo é de responsabilidade do contribuinte, ficando o Fisco com o papel de verificar sua correta aplicação. Trata-se do lançamento por homologação, previsto pelo art. 150 do CTN. 1 Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, Editora LEJUS, 3ª edição, página 352 e seguintes. 2 Alberto Xavier, Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, Editora Forense, 2ª edição, página 70.

3 É importante dizer, que o lançamento tributário produz seu efeito ex tunc, ou seja, retroage à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Como leciona José Carlos de Souza Costa Neves 3, o lançamento é o ato através do qual se consubstancia a obrigação tributária. Feitas estas observações acerca do lançamento tributário, adentremos à análise dos institutos da decadência e da prescrição segundo nosso ordenamento jurídico. 3. Previsão do CTN: A previsão legal, é de que os institutos da decadência e prescrição são modalidades de extinção do crédito tributário, conforme disposto nos artigos 156, V, 173 e 174 do CTN. decadência. Prevê o art. 156, V, que: Extinguem o crédito tributário: (...) V a prescrição e a O art. 173 que trata da decadência, prevê que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados: I- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Segundo o disposto no art. 174 do CTN, a prescrição ocorre da seguinte forma: A ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, podendo a mesma ser interrompida: I pela citação pessoal feita ao devedor; II pelo protesto judicial; III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; e IV por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. 3 José Carlos de Souza Costa Neves, Curso de Direito Tributário, Decadência e Prescrição, Editora Saraiva 7ª edição, página 190.

4 4. Da Decadência: A decadência em matéria tributária, consiste na inércia das autoridades fiscais, pelo prazo de cinco anos, para efetivar a constituição do crédito tributário, tendo por início da contagem do tempo o instante em que o direito nasce. Durante o qüinqüênio para que ocorra a decadência, qualquer atividade por parte do fisco em relação ao tributo, faz com que o prazo para que a mesma ocorra volte ao status quo original, ou seja, no caso de um tributo cujo prazo para sua decadência esteja para ocorrer faltando um dia, e ocorrendo o lançamento por parte do fisco, não há mais que se falar em decadência. Dessa forma, feito o lançamento e notificado o sujeito passivo da obrigação tributária, dentro do prazo de cinco anos, não há mais que se falar em decadência, pois a partir de então o crédito tributário existe, podendo o Fisco exigir a satisfação da obrigação, por prazo igual de cinco anos, sob a pena de, caso nada faça nesse período, ocorrer a prescrição Da Prescrição: A prescrição, por sua vez, consiste na perda do direito por parte da autoridade fiscal, em proceder a cobrança da obrigação tributária, apurada pelo lançamento e consubstanciada pela sua notificação ao sujeito passivo. Como bem assevera José Carlos de Souza Costa Neves, enquanto a decadência interfere a exigibilidade do crédito tributário, a prescrição afeta a exeqüibilidade desse crédito Da Prescrição em Face à Lei de Execuções Fiscais: 4 José Carlos de Souza Costa Neves, já citada obra, página Idem nota anterior.

5 A Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, que dispôs sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública Execução Fiscal, determinou que a inscrição da Dívida Ativa - ato de controle administrativo da legalidade - será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito, e após a devida notificação ao sujeito passivo, suspende a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Nessa fase, não há mais que se falar em decadência, vez que a autoridade fiscal já procedeu como lançamento do tributo, observado o prazo de cinco anos, contados da data do nascimento da obrigação tributária. Citada lei, em seu art. 40 prevê o que segue: Art O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. 4 o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº , de 2004). Com fundamento legal no artigo acima transcrito, a Procuradoria da Fazenda órgão responsável pela inscrição do débito na Dívida Ativa, bem como pela propositura da ação de execução, poderá, a qualquer momento, antes de decorridos cinco anos, fazer qualquer requerimento ao Juízo, que proferirá o respectivo despacho, e dessa forma, a contagem do prazo para que se verifique a prescrição será interrompido, fazendo com que o processo de execução nunca prescreva.

6 Recentemente, os ministros da Colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovaram uma súmula de jurisprudência do Tribunal, que trata do prazo prescricional das ações de execução fiscal em que não são localizados bens do executado (devedor), vejamos: Súmula nº 314 Órgão Julgador: Primeira Seção Data do Julgamento: 12/12/2005 Data da Publicação/Fonte: DJ p. 258 Enunciado: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente. A súmula acima transcrita, teve como referência legal o artigo 219, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil (CPC), o artigo 174 do Código Tributário Nacional e os artigos 8º, parágrafo 2,º e 40 da Lei n , de 22 de setembro de A jurisprudência da Primeira e da Segunda Turma estabeleceu entendimento de que, em execução fiscal, o artigo 8º, parágrafo 2º, da Lei de Execuções Fiscais (LEF) deve ser visto sob os limites impostos no artigo 174 do CTN, e dessa forma, só a citação regular do contribuinte pode interromper a prescrição. Uma vez interrompida a prescrição com a regular citação do devedor, e não havendo bens a penhorar, o juízo da causa pode valer-se do art. 40 da LEF, deixando suspenso o processo pelo prazo prescricional, por um ano. Transcorrido esse período, o prazo recomeça a ser contado até que se completem cinco anos. Colacionamos duas das diversas decisões proferidas pelos Tribunais acerca do tema, que certamente serviram para embasar referida súmula: RECURSO ESPECIAL Nº MG ( ) EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator): (...)

7 4. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei nº Há de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar. 5. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, 2º, da Lei nº , em combinação com o art. 219, 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº SP ( ) RELATOR MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA..Em sede de execução fiscal, a mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondose a interpretação sistemática do art. 8º, 2º, da Lei n , em combinação com o art. 219, 4º, do Código de Processo Civil e com o art. 174 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional. Embargos rejeitados." (EREsp SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, in DJU de ) 7. Conclusão: Pelo que se pôde observar, a Súmula nº 314 do STJ trouxe um novo rumo para o procedimento a ser adotado nos processos de execução fiscal, posto que a conduta da Procuradoria da Fazenda, que se utilizava do disposto no art. 40 da LEF, com o intuito de que a obrigação tributária nunca deixasse de existir. Toda vez que estava para ocorrer a prescrição, mediante algum requerimento ao juízo, o mesmo, por despacho, mandava desarquivar os autos da execução, afrontando dessa forma, o princípio constitucional da segurança jurídica, que consoante lição de Celso Antônio Bandeira de Mello "o princípio da segurança jurídica é da essência do próprio Direito, notadamente do Estado Democrático de Direito e, por isso, faz parte do sistema constitucional como um todo, enquadrando-se, entre os princípios gerais do direito". 6 6 Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo, 2000, p. 92

8 Dessa forma, em nome dos bons princípios do direito, e com o advento da Súmula nº 314 de 2005, esperamos que a prática abusiva por parte da Fazenda Nacional, deixe de ser utilizada, vez que distorce de forma contundente as garantias processuais inerentes às partes.