Aula 09 (Prof. Daniel Mesquita) Noções de Direito Administrativo p/ IBAMA (Analista Ambiental) - Com videoaulas

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1 Aula 09 (Prof. Daniel Mesquita) Noções de Direito Administrativo p/ IBAMA (Analista Ambiental) - Com videoaulas Professores: Daniel Mesquita, Sérgio Mendes, Vinícius Nascimento

2 AULA 09: Serviços públicos. SUMÁRIO 1) INTRODUÇÃO À AULA ) SERVIÇOS PÚBLICOS INTRODUÇÃO E CONCEITO COMPETÊNCIA CLASSIFICAÇÃO REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO (PRINCÍPIOS) FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DEFINIÇÕES E ASPECTOS GERAIS ENCARGOS E PODERES DO PODER CONCEDENTE ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA RESPONSABILIDADE FORMALIDADES PARA A CELEBRAÇÃO DE UM CONTRATO DE CONCESSÃO LICITAÇÃO PRÉVIA À CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS CONTRATO DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO POLÍTICA TARIFÁRIA DISTINÇÃO ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO USUÁRIO EXTINÇÃO DA CONCESSÃO OU PERMISSÃO 77 3) PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS INTRODUÇÃO, CONCEITO E MODALIDADES FORMALIDADES PARA CONSTITUIÇÃO DE PPP 87 4) AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 97 5) RESUMO 101 6) QUESTÕES 108 7) REFERÊNCIAS 118 Prof. Daniel Mesquita 1 de 119

3 1) Introdução à aula 09 Direito Administrativo p/ IBAMA Analista Que bom que você veio para nossa aula 09 de direito administrativo, do curso preparatório para IBAMA Analista Ambiental. Nesta aula, abordaremos um assunto muito importante: 3 Serviços públicos: conceito e princípios. 4 Características básicas das organizações formais modernas: tipos de estrutura organizacional, natureza, finalidades e critérios de departamentalização. 5 Processo organizacional: planejamento, direção, comunicação, controle e avaliação... Separei as melhores questões de concurso para que você não se surpreenda na hora da prova. Num concurso como este, a matéria é muito extensa. Não há como você ler a matéria hoje e apreender tudo até no dia da prova. Por isso, programe-se para ler os resumos na semana que antecede a prova. Lembre-se: o planejamento é fundamental. Chega de papo, vamos à luta! 2) Serviços Públicos 2.1. Introdução e conceito Para iniciar o estudo sobre serviços públicos, importante destacar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 175, atribui expressamente ao Poder Público a titularidade para a prestação de serviços públicos. Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: Prof. Daniel Mesquita 2 de 119

4 I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado Note que a prestação do serviço público pode ser executada de maneira DIRETA (pela própria Administração Pública Direta ou Indireta) ou INDIRETA (por particulares, mediante delegação, por meio de concessão ou permissão). No caso da execução indireta, é obrigatória licitação prévia. ATENÇÃO!!! A titularidade na prestação de um serviço público é intransferível, ou seja, nunca sai das mãos da Administração Pública. O que pode ser transferido aos particulares é a execução do serviço público, mas nunca a titularidade. Questões de concurso 1) (CESPE/PC-CE/Inspetor de Polícia/2012) A titularidade dos serviços públicos é conferida expressamente ao poder público. Nos termos do art. 175 da CF/1988, resta claro a titularidade dos serviços públicos conferida ao poder público, daí a correção da alternativa. Gabarito: CERTO. Prof. Daniel Mesquita 3 de 119

5 2) (CESPE/PRF/Agente Administrativo/2012) As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra. Cuidado! O Art. 175 da CF é expresso quanto ao dever de licitar, portanto não se admite exceções! Gabarito: ERRADO. 3) (CESPE/ANAC/Analista/2009) Na concessão de serviço público, o poder concedente transfere ao concessionário apenas a execução do serviço, continuando titular do mesmo, razão pela qual pode rescindir o contrato unilateralmente por motivo de interesse público. Fácil o item, não é? Tá na cara que a questão está correta. Gabarito: CERTO A Lei nº 8.987/95 é o diploma normativo específico que regula a forma pela qual o Estado transfere a prestação de serviço público para o setor privado, mediante delegação (concessão e permissão). É possível a delegação de serviços públicos mediante autorização? Sim, em hipóteses excepcionais (ex: telecomunicações). Sem prejuízo do disposto anteriormente, que descreve a regra geral dos serviços públicos no Brasil, há atividades que devem ser prestadas como serviços públicos pelo Estado, sem intuito de lucro, mas também podem ser exercidas complementarmente pelo setor privado por direito próprio, como serviços privados, sem adotar o regime de delegação. Essa situação peculiar é própria de atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais (exs: educação e saúde). Nesse caso, a titularidade dos serviços públicos não é exclusiva do poder público. Já podemos abordar, nesse momento, o conceito de serviço público. Prof. Daniel Mesquita 4 de 119

6 Apesar de não haver essa definição na Constituição ou nas leis, convém registrar, preliminarmente, que a expressão serviço público pode ser empregada em um sentido subjetivo, referindo-se ao conjunto de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas, ou em um sentido objetivo, quando trata de determinada coleção de atividades. Para o nosso estudo, interessa apenas o sentido objetivo. Para o sentido objetivo, prevalece o conceito formal que considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, POR OPÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Público. ATENÇÃO!!! Segundo entendimento doutrinário dominante, o Brasil filia-se à corrente formalista. Questão concurso de 4) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) O dispositivo constitucional que preceitua caber ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre mediante licitação, a prestação de serviços públicos, demonstra que o Brasil adotou uma concepção subjetiva de serviço público. Como vimos acima, essa questão está errada, pois entende-se que o Brasil adotou a corrente formalista de serviço público. Leve para a prova o conceito de Di Pietro de serviço público: Maria Sylvia Di Pietro define serviço público, restritivamente, como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. (Direito Administrativo, 2009) Prof. Daniel Mesquita 5 de 119

7 Sem prejuízo do disposto anteriormente, que descreve a regra geral dos serviços públicos no Brasil, há atividades que devem ser prestadas como serviços públicos pelo Estado, sem intuito de lucro, mas também podem ser exercidas complementarmente pelo setor privado por direito próprio, como serviços privados, sem adotar o regime de delegação. Essa situação peculiar é própria de atividades pertinentes aos direitos fundamentais sociais (exs: educação e saúde). Nesse caso, a titularidade dos serviços públicos não é exclusiva do poder público. A Lei nº 8.987/95 é o diploma normativo específico que regula a forma pela qual o Estado transfere a prestação de serviço público para o setor privado, mediante delegação (concessão e permissão). É possível a delegação de serviços públicos mediante autorização? Sim, em hipóteses excepcionais (ex: telecomunicações). Já podemos abordar, nesse momento, o conceito de serviço público. Apesar de não haver essa definição na Constituição ou nas leis, convém registrar, preliminarmente, que a expressão serviço público pode ser empregada em um sentido subjetivo, referindo-se ao conjunto de órgãos e entidades que desenvolvem atividades administrativas, ou em um sentido objetivo, quando trata de determinada coleção de atividades. Para o nosso estudo, interessa apenas o sentido objetivo. Para o sentido objetivo, prevalece o conceito formal que considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, POR OPÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Público. Prof. Daniel Mesquita 6 de 119

8 Segundo entendimento doutrinário dominante, o Brasil filia-se à corrente formalista. Conforme destaca Fernanda Marinela, como a noção de serviço público não permanece estática, mudando de acordo com as necessidades sociais em dado momento histórico e em certo espaço físico, o Estado, por meio da Constituição ou lei, escolhe quais as atividades que são consideradas de interesse geral e rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Assim, Marinela considera como serviço público toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada à satisfação da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou parcialmente. Para entender melhor onde se localiza o serviço público na atividade estatal, veja o esquema abaixo: ESTADO Atividade LEGISLATIVA Atividade ADMINISTRATIVA Atividade JUDICIÁRIA SERVIÇOS PÚBLICOS (ativ. prestacionais) Fomento (estímulo no setor econômico) Polícia (restrição de direitos) Intervenção (restrição de propriedade) Como é possível perceber, os serviços públicos não podem ser confundidos com a exploração da atividade econômica. Prof. Daniel Mesquita 7 de 119

9 Esta última é a intervenção do Estado no domínio econômico, ou seja, é a interferência do Poder Público em segmento da atividade econômica exercida pelos particulares, no exercício da livre iniciativa, para fomentar ou assegurar o cumprimento da disciplina legal do setor (ex: exercício de atividade econômica pelo Banco do Brasil ou pela Petrobras não é prestação de serviço público). Igualmente, os serviços públicos diferem das limitações administrativas, exercidas por meio do poder de polícia, restringindo, limitando atividades e interesses dos particulares ligados à propriedade e à liberdade, para a realização do bem-estar social. São distintos também das atividades que caracterizam sacrifícios de direito, realizadas por intermédio das formas de intervenção na propriedade, como as desapropriações, as requisições e as servidões administrativas. Por fim, importante diferenciar serviço público de obra pública. Serviço consiste em uma ação estatal que produz uma utilidade ou comodidade desfrutável individualmente, representando algo dinâmico, em movimento constante. Já a obra consiste em uma reparação, construção, edificação ou ampliação de um bem, sendo que, uma vez realizada, independe de ação constante, por se tratar de produto estático, cristalizado por uma ação humana Competência Os três entes federativos são competentes para a prestação de serviços públicos, sendo essas competências discriminadas pela Constituição. Para a repartição de competências, adotou-se o Princípio da predominância do interesse. Prof. Daniel Mesquita 8 de 119

10 As competências da União, matérias de interesse predominantemente geral, são exclusivas (indelegabilidade a outros entes federados) e taxativas. O art. 21 da Constituição prevê a competência da União para prestar diversos serviços públicos. Dentre os incisos desse artigo, destacam-se os seguintes: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: Contudo, o inciso mais importante do art. 21 é o XII. Leia, com MUITA ATENÇÃO, esse dispositivo: Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; Tenha sempre em mente que é a União quem tem a competência para prestar os seguintes serviços: Prof. Daniel Mesquita 9 de 119

11 Postal; Correio aéreo nacional; Telecomunicações; Radiodifusão sonora e de sons e imagens; Instalações de energia elétrica; Navegação aérea; Transporte ferroviário e aquaviário entre portos; Portos; Transporte rodoviário interestadual e internacional. CUIDADO: transporte rodoviário entre municípios de um mesmo Estado não é de competência da União. Com relação aos serviços postais, o STF declarou que o monopólio dos Correios para prestar esses serviços foi recepcionado pela Constituição (ADPF 46). No tocante aos estados e ao DF, somente se encontra discriminada a competência para exploração dos serviços locais de gás canalizado. De resto, a eles pertence a competência remanescente ou residual, ou seja, a realização de todos os serviços não atribuídos à União nem de interesse local dos municípios (matérias de interesse regional). O STF já teve oportunidade de decidir que é da competência dos Estados a exploração e a regulamentação do serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros. Os municípios possuem as competências relacionadas a seus interesses locais, conforme preceitua o art. 30, CF. Exemplos: serviços de coleta de lixo, de transporte coletivo urbano, de promoção da proteção do patrimônio histórico-cultural, etc. O STF já decidiu que os serviços funerários constituem serviços municipais. Além disso, existem as competências comuns, arroladas no art. 23, CF, em que deve haver atuação paralela de todos os entes federativos. Prof. Daniel Mesquita 10 de 119

12 Exemplos: saúde, educação, assistência social, combate à pobreza e a calamidades, proteção do meio ambiente, etc. Segundo Marinela, a Constituição define algumas hipóteses de serviços públicos: a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: atualmente, só o caso do serviço postal e do correio aéreo nacional b) Serviços de prestação obrigatória do Estado, sendo também obrigatório fazer sua concessão a terceiros: é o que ocorre, por exemplo, no serviço de rádio e televisão, em que o Estado e a concessionária prestam o serviço ao mesmo tempo c) Serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade: serviços em que tanto o Estado quanto o particular são titulares em decorrência de previsão constitucional (denominados serviços não privativos); nesse caso, os particulares também prestam o serviço em nome próprio e não em nome do Estado. Exs: educação, saúde, previdência social, assistência social d) Serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a efetivação, por meio da concessão ou permissão de serviços: nesse caso, o particular presta o serviço em nome do Estado, tendo somente a sua execução e não a titularidade. Exs: energia elétrica, telefonia, transporte rodoviário e a maioria dos serviços Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não Prof. Daniel Mesquita 11 de 119

13 privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização (ADI nº 1.007, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau,, julg: , DJ: ) 5) (CESPE/MPOG/Todos os cargos/2013) De acordo com a classificação dos serviços públicos, cabe exclusivamente à União manter o serviço de transporte e o serviço postal. A questão trata de serviço de transporte de maneira genérica. Vimos, por exemplo, que o transporte rodoviário intermunicipal de passageiros não é de competência da União, mas dos Estados. Portanto, o gabarito é errado. Gabarito: ERRADO 6) (CESPE/ANAC/Analista/2009) O serviço postal, o Correio Aéreo Nacional, os serviços de telecomunicações e de navegação aérea são exemplos de serviços públicos exclusivos do Estado. Essa questão encontra-se na linha do que descreve di Pietro: Na Constituição, encontram-se exemplos de serviços públicos exclusivos, como o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XII), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no art. 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, 2º) (2003, p. 328). Por isso, o gabarito está correto. Gabarito: CERTO 7) (CESPE/TER-ES/Analista/2011) É vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de Prof. Daniel Mesquita 12 de 119

14 exclusividade, uma vez que qualquer tipo de monopólio é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Como vimos, o STF declarou que o monopólio dos Correios para prestar esses serviços foi recepcionado pela Constituição (ADPF 46).Daí a incorreção da questão. Gabarito: ERRADO Classificação Utilizando a natureza do serviço público como critério, não existe consenso na doutrina ou na jurisprudência no que concerne à adoção de uma classificação uniforme. A classificação mais aceita é a que adota por critério os destinatários do serviço público, classificando-o em: serviços gerais ou uti universi e serviços individuais ou uti singuli ou específicos. Essa distinção possui relevância principalmente no âmbito tributário, uma vez que somente os serviços prestados uti singuli podem ser fato gerador de taxas, enquanto que os serviços uti universi devem ser custeados por impostos e não por taxas nem tarifas. espécie: Vejamos as principais características de cada GERAIS OU UTI UNIVERSI Prestados à coletividade ou postos à sua disposição, em caráter geral e em condições de igualdade Usuários indeterminados e indetermináveis INDIVIDUAIS OU UTI SINGULI Prestados de forma individualizada a pessoas específicas Número determinado ou determinável de usuários Prof. Daniel Mesquita 13 de 119

15 Serviços indivisíveis (não é possível determinar-se quem os utiliza ou quanto é utilizado para cada um) Normalmente, são gratuitos, ou seja, não são cobrados do usuário, pois são mantidos por toda a sociedade, pela receita geral do Estado, com a arrecadação dos impostos Não há, necessariamente, relação jurídica específica com o Estado Exemplos: iluminação pública, limpeza urbana, conservação de logradouros públicos, policiamento urbano, garantia da segurança nacional, estradas, saúde, segurança Serviços divisíveis (passíveis de utilização, separadamente, por cada um dos usuários e essa utilização é mensurável) São divididos, medidos e cobrados do usuário na proporção de sua utilização. Podem ser remunerados por meio de taxa (prestação por ente público regime legal é tributo) ou de preços públicos (prestação por particular delegado do Estado regime contratual não é tributo) Há relação jurídica entre o usuário e o prestador (ex: contrato) Exemplos: coleta domiciliar de lixo, fornecimento domiciliar de água, gás, energia elétrica, serviço postal, telefônico, etc Por falar em impostos, taxas e tarifas, qual é a natureza jurídica do valor cobrado em sua conta de luz ou de água? O entendimento consagrado no STJ e no STF é no sentido de que a sua conta de água ou luz cobra tarifa ou preço público. Vale ler o seguinte trecho de julgado do STJ: Este Tribunal Superior, encampando entendimento sedimentado no Pretório Excelso, firmou posição no sentido de que a contraprestação cobrada por concessionárias de serviço público de água e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público (ERESP ). 1) o STF editou a Súmula nº 545, que diz: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança Prof. Daniel Mesquita 14 de 119

16 condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. 2) Quanto à cobrança de assinatura no serviço de telefonia, já há Súmula do STJ (nº 356) reconhecendo a possibilidade da cobrança: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. No que tange à competência para julgar as ações pertinentes a essa questão de cobrança de assinatura e de pulsos que excederem o valor cobrado a título de franquia, a definição é do STF em sede de repercussão geral com mérito já julgado, estabelecendo a competência dos Juizados para esses conflitos. 3) Súmula vinculante nº 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o art. 145, II, da Constituição Federal. 4) I - A Corte tem entendido como específicos e divisíveis os serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível. II Legitimidade da taxa de combate a sinistros, uma vez que instituída como contraprestação a serviço essencial, específico e divisível. (...) (STF: RE AgR/SP, STF Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg: , DJe: ). 5) Súmula nº 670 do STF: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. 6) Súmula nº 407 do STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Prof. Daniel Mesquita 15 de 119

17 Outra classificação também mencionada no estudo do serviço público é quanto à delegabilidade. O serviço público pode ser delegável ou indelegável. Em regra, os serviços são delegáveis, pois o Estado pode transferir a execução do serviço a um particular, por meio da concessão, permissão ou autorização. Há casos, contudo, que há a indelegabilidade, como nos serviços que se traduzem na manifestação do poder de polícia. CUIDADO! Essa autorização de serviço público difere da abordada no estudo do poder de polícia. Aqui tratamos de uma autorização para o exercício de um serviço público, como o transporte público individual realizado por taxistas, por exemplo. Na autorização decorrente do exercício do poder de polícia estudamos aquela autorização que o cidadão realize algum ato que deve ser controlado pelo poder público. Naquele caso falamos do alvará, que é dado, no exercício do poder de polícia, para que o sujeito construa (alvará de construção) ou abra uma empresa (alvará de funcionamento). Essas autorizações são dadas no exercício do poder de polícia, pois representam um controle prévio de legalidade (a loja só vai funcionar e a construção só poderá ser realizada se preencherem todas as condições de segurança, de localização etc. estabelecidas previamente em lei pelo Município). pode ser delegado. O poder de polícia, administrativo ou judiciário, não A última classificação que por vezes é cobrada em concursos é a que subdivide o serviço público em próprio e impróprio. Os serviços públicos próprios são aqueles que atendem as necessidades básicas da sociedade e, por isso, o Estado presta esses serviços diretamente (pela administração direta ou indireta) ou por Prof. Daniel Mesquita 16 de 119

18 meio de empresas delegatárias (concessionárias e permissionárias). Ex: fornecimento de água, energia elétrica, tratamento de esgoto etc. Os impróprios são aqueles que atendem a necessidades da coletividade, mas não é o Estado quem os executa (nem direta nem indiretamente). Nesses serviços, o Estado apenas autoriza, fiscaliza e regulamenta a sua execução por entidades privadas (ex: instituições financeiras, seguradoras etc.). Classificam-se, ainda, os serviços públicos em serviços administrativos, comerciais ou industriais, sociais e de utilidade pública. Os serviços administrativos consistem nas atividades promovidas pelo Poder Público para satisfazer necessidades internas ou preparar outros serviços, como por exemplo a imprensa oficial, as estações experimentais. Os serviços comerciais ou industriais são aqueles que a Administração executa, direta ou indiretamente, para atender necessidades coletivas de ordem econômica, como por exmplo serviços de transportes, energia elétrica, telecomunicações (orientação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Os serviços sociais são aqueles que atendem às necessidades coletivas, sendo a atuação do Estado essencial; todavia, ele convive com a iniciativa privada, estando definidos na Constituição no capítulo da ordem social, como por exemplo a educação, a previdência e a saúde. Já os serviços de utilidade pública são aqueles que a Administração, reconhecendo sua conveniência para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Ex.: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. Prof. Daniel Mesquita 17 de 119

19 A classificação dos serviços públicos é tema muito cobrado em provas, por isso, estude-o com carinho. Questões de concurso 8) (CESPE TJ-PB - Juiz Substituto) A respeito de serviço público, assinale a opção correta. a) A taxa é remuneração paga pelo usuário quando o serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação, nos casos de concessão e permissão, e pode ser majorada por ato administrativo do poder concedente. b) A prestação de serviços públicos por delegação é realizada por concessionários ou permissionários, após procedimento licitatório, podendo ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli e uti universi. c) A União pode transferir a titularidade de serviço público a empresas públicas e a sociedades de economia mista, a exemplo do serviço postal. d) Embora a inadimplência do usuário seja causa de interrupção da prestação de serviço, mediante aviso prévio, segundo a jurisprudência, é vedada a suspensão do fornecimento do serviço em razão de débitos pretéritos, já que o corte pressupõe o inadimplemento de conta atual, relativa ao mês do consumo. e) Os serviços de titularidade comum entre os entes da Federação, como saúde e assistência social, são considerados, quanto à essencialidade, serviços públicos propriamente ditos, ainda que prestados por entidades privadas. Prof. Daniel Mesquita 18 de 119

20 Letra (A) Existe dois erros na questão. O primeiro é sobre a taxa que também poderá cobrada diretamente pelo Estado e o segundo é que a Taxa é um tipo de tributo e só pode ser criada por lei. Letra (B) GERAIS OU UTI UNIVERSI Prestados à coletividade ou postos à sua disposição, em caráter geral e em condições de igualdade Usuários indeterminados e indetermináveis Serviços indivisíveis (não é possível determinar-se quem os utiliza ou quanto é utilizado para cada um) Normalmente, são gratuitos, ou seja, não são cobrados do usuário, pois são mantidos por toda a sociedade, pela receita geral do Estado, com a arrecadação dos impostos INDIVIDUAIS OU UTI SINGULI Prestados de forma individualizada a pessoas específicas Número determinado ou determinável de usuários Serviços divisíveis (passíveis de utilização, separadamente, por cada um dos usuários e essa utilização é mensurável) São divididos, medidos e cobrados do usuário na proporção de sua utilização. Podem ser remunerados por meio de taxa (prestação por ente público regime legal é tributo) ou de preços públicos (prestação por particular delegado do Estado regime contratual não é tributo) Letra (C) Existe uma jurisprudência relativa ao assunto de serviço posta. Veja: A CB confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X). O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública, entidade da administração indireta da União, criada pelo Decreto-Lei 509, de (ADPF 46, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, julgamento em , Plenário, DJE de ) Logo a alternativa está errada. Letra (D) A posição do STJ referente ao assunto do corte no fornecimento de serviços públicos de fornecimento de energia elétrica e decidiu no AgRg no AREsp /RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Prof. Daniel Mesquita 19 de 119

21 Maia Filho o seguinte: Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que não é lícito à concessionária interromper o fornecimento do serviço em razão de débito pretérito; o corte de água ou energia pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos. Letra (E) Assistência Social, Saúde e Educação são serviços sociais de prestação que o Estado tem a obrigação de fornecer. Todavia esses serviços podem ser prestados por particulares, porém vai visar o lucro, diferente do Estado que visa o bem estar de toda sociedade. Gabarito Letra D. 9) (CESPE/PREVIC/Técnico/2011) Os serviços de iluminação pública podem ser classificados como serviços singulares ou uti singuli, já que os indivíduos possuem direito subjetivo próprio para sua obtenção. O serviço de iluminação é prestado à coletividade ou postos à sua disposição, em caráter geral e em condições de igualdade. Sendo assim trata-se de uti universi. Gabarito: Errado. 10) (CESPE/DPE-AL/Defensor/2009) Os serviços públicos uti singuli são aqueles prestados à coletividade, que têm por finalidade a satisfação indireta das necessidades dos cidadãos, tais como o serviço de iluminação pública e o saneamento. O conceito apresentado na questão acima é de serviço público uti universi. Portanto, a questão está errada. Gabarito: ERRADO Prof. Daniel Mesquita 20 de 119

22 11) (CESPE/MS/Analista/2010) A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto prestados por concessionária de serviço público é de tarifa ou preço público. Conforme consignado no STJ: Este Tribunal Superior, encampando entendimento sedimentado no Pretório Excelso, firmou posição no sentido de que a contraprestação cobrada por concessionárias de serviço público de água e esgoto detém natureza jurídica de tarifa ou preço público (ERESP ). Gabarito: CERTO 12) (CESPE 2013 INPI Analista Formação: Direito) A conservação de logradouros públicos constitui exemplo de serviço público indivisível, cujos usuários são indeterminados e indetermináveis. Esse é um exemplo de serviço público indivisível. Logo, a questão está correta. Gabarito: CERTO 13) (CESPE/PRF/Agente/2012) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim como o serviço de policiamento público. A questão está perfeita. Os serviços de iluminação pública e de policiamento público são considerados uti universi. Logo, a questão está correta. Gabarito: CERTO Prof. Daniel Mesquita 21 de 119

23 2.4. Regulamentação e controle Direito Administrativo p/ IBAMA Analista Vamos juntos, pois se você parar, você vai ser atropelado pelo caminhão de gente que está, nesse momento, estudando nas bibliotecas! públicos. Passemos agora ao estudo da regulamentação dos serviços Essa regulamentação é promovida pelo Estado com a edição das leis necessárias ao estabelecimento das condições e diretrizes gerais de sua prestação, bem como a edição dos atos administrativos infralegais destinados a regulamentar e dar fiel execução a essas leis. Veja bem: mesmo os serviços públicos delegados aos particulares são regulados pelo Estado, pois este não perde a titularidade do serviço. A competência para regulamentar é sempre do ente federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço. Já o controle dos serviços públicos deve ser exercido pela própria administração pública, pela população em geral, bem como pelos órgãos incumbidos de tutelar interesses coletivos e difusos (exs: MP, órgãos de defesa do consumidor). No caso dos serviços públicos, o dever de controle por parte da Administração é ainda mais necessário, uma vez que os serviços públicos devem ser adequados, eficientes e contínuos, por interessarem diretamente à população. Não podemos encerrar este ponto sem mencionar as modalidades de fiscalização (parágrafo único do art. 30 da Lei nº 8.987/95): 1. Fiscalização PERMANENTE: realizada por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, Prof. Daniel Mesquita 22 de 119

24 nos moldes da ordinariamente prevista para os contratos administrativos em geral; e 2. Fiscalização PERIÓDICA: realizada periodicamente, de acordo com norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários (comissão tripartite). Por fim, a lei informa que é assegurado a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões e permissões de serviços públicos. O dispositivo não exige que o requerente seja usuário nem que demonstre interesse pessoal (art. 22 da Lei 8.987/95). Lembre-se que as concessões e permissões são espécies de contratos administrativos, sujeitando-se, portanto, às cláusulas exorbitantes peculiares, que conferem à Administração uma posição de supremacia na relação contratual, com prerrogativas próprias de Direito Público, como a possibilidade de rescisão unilateral do contrato. Não se esqueça, também, que é possível o ato ou fato lesivo ser apreciado pelo Poder Judiciário, que anulará os atos ilegais ou ilegítimos e ainda determinará a reparação dos danos eventualmente suportados pelos usuários ou pela Administração. Por fim, vale mencionar que, atualmente, com o acréscimo do art. 23-A na Lei nº 8.987/95, em 2005, o contrato de concessão pode prever o emprego de mecanismos privados (p. ex: arbitragem, que deve ser realizada no Brasil e em língua portuguesa) para a solução de disputas relacionadas ao contrato. Prof. Daniel Mesquita 23 de 119

25 14) (CESPE/MI/Assistente/2013) A regulamentação e o controle dos serviços públicos e de utilidade pública competem sempre ao poder público. Observem que a questão não atribui a competência de forma exclusiva ao poder público. Apenas afirma ser o poder público competente para regulamentar e controlar os serviços públicos e de utilidade pública. Portanto, correta a questão. Gabarito: CERTO 2.5. Requisitos do serviço público (Princípios) Segundo prevê o art. 6º da Lei nº 8.987/95, toda prestação de serviço público deve assegurar aos usuários um serviço ADEQUADO. A lei estabeleceu alguns requisitos mínimos para que o serviço seja considerado adequado. Tão grande a importância desses requisitos que a doutrina os eleva à categoria de princípios da prestação dos serviços públicos. Vamos a eles: 1. Regularidade: Obediência a um padrão de qualidade. Os serviços públicos devem funcionar de acordo com um conjunto de normas previamente previsto (controle de qualidade), que se encontram em lei ou contrato de prestação de serviços 2. Continuidade (ou permanência): A regra é que o serviço público não pode ser interrompido/paralisado sem justa causa, por visar a satisfação do bemestar social. Prof. Daniel Mesquita 24 de 119

26 Marinela destaca alguns instrumentos utilizados para garantir a continuidade do serviço público: Limites estabelecidos pela Lei nº 7.783/1989 (aplicada também aos servidores públicos, por decisão do STF) ao direito de greve, evitando que o serviço pare completamente Suplência, delegação e substituição: institutos que servem para garantir a prestação das atividades administrativas em caso de funções públicas temporariamente vagas Aplicação da cláusula da exceptio non adimpleti contractus de forma diferenciada nos contratos administrativos: em caso de inadimplemento da Administração, o contratado deve continuar prestando o serviço pelo prazo de 90 dias, sendo permitida a sua suspensão após esse período Ocupação provisória e reversão (instrumentos existentes nos contratos de delegação de serviços públicos): consistem na faculdade que tem a Administração Pública de utilizar os equipamentos e instalações da empresa, em caráter provisório ou definitivo, mediante indenização, para assegurar a continuidade do serviço Encampação e caducidade (formas de extinção do contrato de delegação de serviços públicos): permitem à Administração rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por razões de interesse público ou por inadimplemento, respectivamente, objetivando proteger a manutenção do serviço Existem 3 formas de paralisação que não violam esse princípio: Situações emergenciais, independente de aviso prévio. Ex: caiu um raio e o serviço de energia foi interrompido Prof. Daniel Mesquita 25 de 119

27 Necessidades técnicas ou de segurança das instalações, após aviso prévio. Ex: limpeza/manutenção de postes de energia elétrica Falta de pagamento do usuário, após aviso prévio, considerando o interesse da coletividade (no caso de serviços públicos uti singuli ). O STJ autorizou a concessionária a interromper o fornecimento do serviço de energia elétrica em razão do não pagamento, mediante aviso prévio (AG AgRg). A Corte Superior, contudo, observando o princípio da continuidade do serviço público, não autoriza o corte de energia elétrica em unidades públicas essenciais, como em escolas, hospitais, serviços de segurança pública, logradouros, repartições públicas, etc, em razão da possibilidade de causar um prejuízo irreparável (ERESP ). Quando há ação judicial discutindo o valor a ser pago pela prestação dos serviços, o serviço não pode ser interrompido, devendo ser mantido até o final da discussão, sem retaliação contra o usuário. Além disso, o STJ reconheceu a impossibilidade de interrupção do serviço público por falta de pagamento quando tratar-se de débitos pretéritos, só sendo esta permitida quando o inadimplemento for referente ao mês de consumo. 1) (...) 3. É legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços em face de ausência de pagamento de fatura vencida. 4. A jurisprudência da Primeira Seção do STJ, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas em nosso país, é Prof. Daniel Mesquita 26 de 119

28 no sentido de que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L /95, art. 6º, 3º, II). (...) 6. A continuidade do serviço sem o efetivo pagamento quebra o princípio da isonomia e ocasiona o enriquecimento ilícito e sem causa de uma das partes (...) (REsp /RS, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ: ). 2) (...) 1. A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas essenciais hospitais; pronto-socorros; escolas; creches; fontes de abastecimento d água e iluminação pública; e serviços de segurança pública -, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade. 2. É que resta assente nesta Corte que: O princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor deve ser obtemperado, ante a exegese do art. 6º, 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade. (...) (EREsp /RJ, STJ Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julg: , DJe: ). 3) É cediço que a jurisprudência da Primeira Seção firmou-se no sentido de não se admitir a suspensão do fornecimento de energia elétrica em hospitais públicos inadimplentes, em razão do interesse da coletividade. No entanto, tal orientação não prospera na hipótese de hospital particular que funciona como empresa, isto é, com objetivo de auferir lucros, embutindo, inclusive, nos preços cobrados de seus clientes, o valor dos custos da energia elétrica consumida. Nesse sentido, já decidiu o STJ que não cabe indenização quando o corte do Prof. Daniel Mesquita 27 de 119

29 serviço foi precedido de todas as cautelas (REsp /MT, STJ Segunda Turma, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, julg: , DJe: ). 4) (...) Cuida-se de dívida contestada em Juízo, apurada unilateralmente, e decorrente de suposta fraude no medidor de consumo de energia elétrica. 3. Há ilegalidade na interrupção no fornecimento de energia elétrica nos casos de dívidas contestadas em Juízo, decorrentes de suposta fraude no medidor de consumo de energia elétrica, pois o corte configura constrangimento ao consumidor que procura discutir no Judiciário débito que considera indevido. (AgRg no Ag /RS, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julg: , DJe: ). 5) (...) 2. A questão dos autos refere-se á suspensão do fornecimento de energia elétrica relativamente a débitos pretéritos. Neste particular, o STJ pacificou entendimento de que corte de fornecimento de energia pressupõe inadimplência de conta regular, isto é, a do mês de consumo. Em se tratando de débitos antigos, deve a concessionária utilizar-se dos meios ordinários de cobrança; caso contrário, há se ter por caracterizada infringência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (...) (AgRg no Ag /RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julg: , DJe: ). 6) (...) 2. Os serviços públicos essenciais devem ser mantidos no curso de uma greve, reconhecendo-se tal direito como constitucionalmente garantido, desde que a paralisação não afete a continuidade do serviço, quando essencial. (...) (REsp /MG, STJ Segunda Turma, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, julg: , DJe: ). 7) 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços Prof. Daniel Mesquita 28 de 119

30 essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos de antigo proprietário. 2. A interrupção da prestação, ainda que decorrente do inadimplemento, só é legítima se não afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. Seria inversão da ordem constitucional conferir maior proteção ao direito de crédito da concessionária que aos direitos fundamentais à saúde e à integridade física do consumidor. (...) (REsp /RS, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julg: , DJe: ). Visto esse rol de jurisprudência, vamos continuar nas requisitos (princípios do serviço público). 3. Eficiência: O serviço público deve funcionar segundo padrões mínimos de eficiência, tanto na quantidade como na qualidade, ou seja, a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, evitando qualquer tipo de desperdício. 4. Segurança: O serviço público deve ser prestado de modo a não oferecer riscos ou prejuízos à coletividade 5. Atualidade (ou atualização ou adaptabilidade): O serviço público deve ser prestado com equipamentos e técnicas modernas/atualizadas e por pessoal devidamente habilitado. Esse princípio está conceituado no art. 6º, 2º, da Lei nº 8.987/95, que estabelece que a atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. 6. Generalidade (ou universalidade): Prof. Daniel Mesquita 29 de 119

31 Deve ser assegurado o atendimento sem discriminação a todos os que se situem na área abrangida pelo serviço, efetivamente ou potencialmente, desde que atendam a requisitos gerais e isonômicos. Assim, o serviço público deverá ser prestado à coletividade como um todo, sendo uma atividade erga omnes e de forma indistinta. Para isso, é preciso observar o princípio da impessoalidade, o qual determina a prestação do serviço de forma impessoal, sendo vedada a discriminação entre os usuários, assim como o princípio da isonomia no tratamento dos usuários dos serviços, porque, desde que satisfaçam as condições legais, todos fazem jus à sua prestação, sem qualquer distinção de caráter pessoal. 7. Cortesia na prestação: Deve-se tratar as pessoas com urbanidade durante a prestação do serviço público 8. Modicidade das tarifas: Quando o serviço público é prestado por particular, ele precisa ser remunerado mediante tarifa. A tarifa deve ser equilibrada/razoável (remuneração/satisfação do prestador dos serviços e não exorbitante para o usuário), vedada a obtenção de lucros extraordinários. Assim, exige-se a cobrança das menores tarifas possíveis por parte da Administração, condizente com as possibilidades econômicas do povo brasileiro. Além disso, os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. Marinela traz outros princípios relacionados aos serviços públicos: 1. Princípio do dever inescusável do Estado de promover a prestação dos serviços públicos, seja de forma direta ou indireta Prof. Daniel Mesquita 30 de 119

32 O Estado não pode se recusar a promover a prestação dos serviços rotulados como públicos, conquanto nada impeça que ele o faça por intermédio de seus representantes, utilizando-se da concessão ou permissão de serviços. A omissão do Estado pode dar causa à ação judicial para provocar a sua atuação, constituindo, inclusive, direito à indenização, quando a ausência da atividade causar danos. 2. Princípio da supremacia do interesse público Como princípio que está na gênese do desenvolvimento do direito administrativo, é óbvio que ele também integra o rol dos serviços públicos. Deve ser observado desde o momento em que o Estado seleciona, por meio da Constituição ou da lei, quais são as utilidades materiais que representam um interesse geral e que merecem esse tratamento próprio. Também deve ser observado para a definição das regras de organização e funcionamento, não se admitindo que o interesse coletivo seja subestimado em face de qualquer outro interesse. 3. Princípio da transparência Exige total clarividência nas decisões tomadas, bem como no funcionamento e na aplicação dos recursos públicos. 4. Princípio da publicidade Permite o conhecimento do titular do direito o povo, configurando-se exigência para que os atos administrativos comecem a produzir efeitos e, com isso, a possibilidade de contagem dos prazos, além de permitir o controle pelos administrados. 5. Princípio da motivação Estabelece que o administrador apresente a correlação lógica entre os fatos e fundamentos jurídicos, a regra legal e o resultado do Prof. Daniel Mesquita 31 de 119

33 ato praticado, a fim de que os administrados conheçam as razões que os levaram à prática do ato. 6. Princípio do controle Consiste na possibilidade de fiscalização efetiva dos serviços prestados, no que tange à qualidade, à eficiência, à aplicação de recursos públicos e demais aspectos. Esse controle pode ser realizado por outros órgãos da própria Administração, pelos demais Poderes do Estado, assim como pelo cidadão. 7. Princípio da mutabilidade do regime Visa à adequação dos diversos serviços públicos às necessidades mutantes dos administrados, consentindo a flexibilidade dos meios e fins dos serviços. Autoriza a mudança no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que está em constante alteração com a evolução do tempo. Questões de concurso 15) (CESPE TRE-GO - Analista Judiciário - Área Administrativa) Determinado ente da administração pública deseja realizar procedimento licitatório para a contratação de serviços de segurança patrimonial armada para seu edifício sede. Considerando essa situação hipotética, julgue o próximo item. O objeto da contratação pretendida pode ser classificado como serviço de natureza contínua. De acordo com o entendimento do Ministro Adylson Motta De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao funcionamento da entidade pública que deles se vale. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção Prof. Daniel Mesquita 32 de 119

34 de elevadores. Acórdão 1382/2003-1ª Câmara. Ministro Relator: Augusto Sherman. Gabarito - Certo. 16) (CESPE DPE-PE - Defensor Público) Com base na jurisprudência do STJ, julgue o item seguinte. Segundo o entendimento jurisprudencial dominante no STJ relativo ao princípio da continuidade dos serviços públicos, não é legítimo, ainda que cumpridos os requisitos legais, o corte de fornecimento de serviços públicos essenciais, em caso de estar inadimplente pessoa jurídica de direito público prestadora de serviços indispensáveis à população. Conforme os ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro Estamos diante do princípio da continuidade dos serviços públicos, ou seja, é o princípio que visa o atendimento aos interesses públicos através do Estado. Gabarito - Certo. 17) (CESPE TJ-PB - Juiz Substituto) No que se refere aos princípios informativos e aos poderes da administração pública, assinale a opção correta. a) A administração pública deve dar publicidade aos atos administrativos individuais e gerais mediante publicação em diário oficial, sob pena de afronta ao princípio da publicidade. b) Por força do princípio da motivação, que rege a atuação administrativa, a lei veda a prática de ato administrativo em que essa motivação não esteja mencionada no próprio ato e indicada em parecer. c) Como a delegação de competência se assenta no poder hierárquico da administração pública, cujo pressuposto é a relação de subordinação Prof. Daniel Mesquita 33 de 119

35 entre órgãos e agentes públicos, é inadmissível a delegação de competência fora da linha vertical de subordinação e comando. d) No exercício do poder disciplinar, a administração pública pode impor sanção administrativa a servidor, sendo vedado ao Poder Judiciário, segundo jurisprudência, perquirir a motivação nesse caso. e) Normas jurídicas que garantam ao usuário do serviço público o poder de reclamar da deficiência na prestação do serviço expressam um dos princípios aplicáveis à administração pública, como forma de assegurar a participação do usuário na administração pública direta e indireta. Pessoal, a questão correta é a letra E, uma vez que a alternativa faz referencia ao dever constitucional de eficiência que deverá ser observado em todos os atos. Essa participação é feita pelo próprio usuário, verificando assim a qualidade dos serviços que foram prestados. Gabarito Letra E. 18) (CESPE 2013 TJDFT Analista Judiciário Área Judiciária) O contrato de concessão de serviço público pode ser rescindido por iniciativa da concessionária, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim (art. 39, caput, da Lei nº 8.987/95). Logo, está correta. Gabarito: CERTO 19) (CESPE/PRF/Agente/2012) A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a Prof. Daniel Mesquita 34 de 119

36 remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade. A questão está perfeita! Reflete exatamente o conceito do princípio da modicidade. Logo, a questão está certa. Gabarito: CERTO 20) (CESPE TJ-ES - Analista Judiciário - Direito - Área Judiciária - específicos) Os serviços públicos devem ser prestados ao usuário com a observância do requisito da generalidade, o que significa dizer que, satisfeitas as condições para sua obtenção, eles devem ser oferecidos sem qualquer discriminação a quem os solicite. É isso aí. O princípio da generalidade ou universalidade garante o atendimento sem discriminação a todos os que se situem na área abrangida pelo serviço, efetivamente ou potencialmente, desde que atendam a requisitos gerais e isonômicos. Gabarito: Certo. 21) (CESPE/MPU/Técnico de informática/2010) Um dos princípios que regem a prestação de todas as modalidades de serviço público é o princípio da generalidade, segundo o qual os serviços públicos não devem sofrer interrupção. O princípio segundo o qual os serviços públicos não devem sofrer interrupção é o princípio da continuidade. Portanto, o gabarito é errado. Gabarito: ERRADO 22) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) A lei geral de concessão não autoriza a suspensão do fornecimento de energia elétrica, pelo inadimplemento por parte do usuário, já que o acesso ao serviço de Prof. Daniel Mesquita 35 de 119

37 energia elétrica decorre da própria dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer sobre os interesses econômicos da concessionária. Por contrariar a jurisprudência do STJ acima mencionada, a questão está errada. Gabarito: ERRADO 2.6. Formas e meios de prestação do serviço público Os serviços públicos podem ser prestados de forma: (a) DIRETA: a própria Administração presta; (b) INDIRETA: o serviço é prestado por particulares, que, mediante delegação do poder público, são responsáveis por sua mera execução; (c) CENTRALIZADA: o serviço é prestado pela Administração Direta, ex: Delegacia da Polícia Federal; (d) DESCENTRALIZADA: o serviço é prestado por pessoa diferente do ente federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço, seja por entidade da Administração Indireta, seja por particular, mediante concessão, p.ex.. Por fim, fala-se, ainda, em prestação (e) DESCONCENTRADA, hipótese em que o serviço é executado por órgão, com competência específica para prestá-lo, integrante da estrutura da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço. Segundo Marinela, a titularidade do serviço pode pertencer à Administração ou, excepcionalmente, ao particular. Este último caso excepcional ocorre quando a própria Constituição atribui ao particular a competência para prestar o serviço público, ou seja, a Constituição não atribui ao Poder Público a competência exclusiva da titularidade desse serviço. Nesses serviços não há que se falar em transferência para o Prof. Daniel Mesquita 36 de 119

38 particular porque este já recebe tal titularidade por meio de previsão constitucional. Todavia, nas hipóteses em que a titularidade do serviço é exclusiva do Estado, a sua prestação pode ser realizada por ele ou por alguém em seu nome, admitindo-se a transferência da titularidade de sua prestação para os entes da Administração Indireta e para particulares (concessão, permissão e autorização). Nesse caso, o Estado conserva a titularidade do serviço, transferindo somente sua prestação, por meio da delegação de serviços. A competência para legislar sobre delegações de serviços é da União, no caso de normas gerais, com abrangência nacional, e do restante dos entes, no caso de normas específicas, com abrangência tão só em face do próprio ente que legislou. Agora vamos entrar em um importante e interessante tema, não só dos serviços públicos, mas do direito administrativo como um todo. Vamos em frente! 2.7. Concessão e permissão de serviço público Definições e aspectos gerais A concessão e a permissão de serviço público têm como fundamento o art. 175 da CF, que define que os serviços públicos devem ser prestados pelo Poder Público, diretamente ou sob o regime de concessão e permissão, sempre por meio de licitação. Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Prof. Daniel Mesquita 37 de 119

39 Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Aqui estamos falando, portanto, de prestação indireta e descentralizada de serviços públicos. Se o Estado acha mais eficiente conceder o serviço de manutenção de uma rodovia para o particular ele vai fazer a concessão desse serviço público a uma empresa particular. Se o Município não quer se dar ao trabalho de gerir a distribuição de água da cidade, ele vai promover a concessão desse serviço público. Como já visto anteriormente, a Lei nº 8.987/95 é a lei de normas gerais sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Ela é um ato normativo de caráter nacional, ou seja, aplicável à União, aos estados, ao DF e aos municípios. Os diversos entes federados podem editar leis próprias acerca de concessões e permissões pertinentes a suas esferas de competência, desde que não contrarie as normas gerais. A concessão e a permissão são formas de delegação de serviço público, ou seja, o poder concedente transfere para o particular somente a possibilidade de execução do serviço, retendo para si a titularidade, o que lhe permite controlar e retomar o serviço, se for relevante para o interesse público. ATENÇÃO!!! O instituto da delegação não pode ser confundido com o da outorga, que permite ao Poder Público transferir não apenas a execução, mas também a titularidade do serviço. Prof. Daniel Mesquita 38 de 119

40 Conforme conceitua o art. 2º, I, da Lei nº 8.987/95, o poder concedente é a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não de execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão. Ou seja, são os entes políticos que têm a possibilidade de realização concessão, devendo ser observada a órbita de competência definida no texto constitucional, para a exploração do serviço. Para os serviços que não estão expressamente enumerados no texto constitucional, a competência deve respeitar a órbita de interesse (nacional União; regional Estado; local Município). Apesar da definição legal de poder concedente (União, Estados, DF e Municípios), a possibilidade de celebração de contrato de concessão vem sendo delegada por leis específicas a algumas autarquias (e não a União ou a administração direta), notadamente, às agências reguladoras, como ocorreu com a ANEEL (Lei nº 9.427/96) e ANATEL (Lei nº 9.472/97). São essas agências que concedem os serviços públicos de energia e telefonia, por exemplo. Além disso, com a edição da Lei nº /05 (art. 2º, 3º), os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. Existem alguns institutos que não podem ser confundidos com o contrato de concessão de serviço, quais sejam: Prof. Daniel Mesquita 39 de 119

41 a) Contrato de prestação de serviços: nesse caso, o prestador é um mero executor material contratado pelo Poder Público que continua diretamente relacionado com os usuários, não havendo transferência de poderes. O contrato de prestação de serviço é celebrado, tão somente, nos moldes da Lei n /93 enquanto a concessão de serviços é feita nos moldes daquela e da Lei n /95. b) Contrato de concessão de uso de bem público: nesse caso, pressupõe-se um bem de propriedade do Poder Público, cuja utilização ou exploração não se preordena a satisfazer necessidades ou conveniências da coletividade, mas as do próprio interessado ou de alguns singulares indivíduos. O objeto da relação não é a prestação de serviço à universalidade do público, mas tão somente o uso do bem. Vamos ver como isso cai em concurso? Questões de concurso 23) (CESPE 2013 INPI Analista Formação: Direito) A concessão, como delegação da prestação de um serviço público, estabelece relação entre o concessionário e a administração concedente, regendo-se pelo direito privado. Essa é uma boa questão para revisarmos que Para o sentido objetivo, prevalece o conceito formal que considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, POR OPÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Público. Logo, está INCORRETA. Prof. Daniel Mesquita 40 de 119

42 24) (CESPE 2013 INPI Analista Formação: Direito) Uma empresa concessionária do serviço de energia elétrica pode suspender o fornecimento de energia, desde que precedido de aviso prévio, no caso de inadimplemento da conta. Essa proposição está de acordo com o art. 6º, 3º, inciso II, da Lei nº 8.987/95: 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Logo, está CORRETA. 25) (CESPE/TJ-RR/2013/Questão adaptada) A lei define concessão de serviço público como a delegação da prestação de serviços públicos, pelo poder concedente, à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A concessão deve se dar a título precário e mediante licitação. No caso de concessão de serviço público, a delegação se dá à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, e não à pessoa física. Ademais, trata-se de um contrato estável e não precário. Logo, a questão está errada. Gabarito: ERRADO 26) (CESPE/INPI/Analista/2013) A permissão e a concessão de serviços públicos apresentam, entre outras, a seguinte diferença: a primeira pode ser feita à pessoa física ou à jurídica que, por sua conta e risco, demonstre capacidade para seu desempenho; já a segunda, só à pessoa jurídica ou a consórcios de empresas. Prof. Daniel Mesquita 41 de 119

43 A questão fez uma perfeita distinção entre permissão e concessão. Portanto, a questão está correta. Gabarito: CERTO 27) (CESPE AGU Advogado) À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-lhe a responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue tal responsabilidade. Conforme a lei, a regra geral prevista no art. 25, caput, da Lei nº 8.987/95 é de que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Logo, está correta. Gabarito: CERTO 28) (CESPE PRF - Agente Administrativo) As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (art. 175, CF). Logo, está incorreta. Gabarito: ERRADO 29) (CESPE PRF - Agente Administrativo) A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato administrativo. De acordo com a Lei nº 8.987/95, a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada Prof. Daniel Mesquita 42 de 119

44 mediante contrato, estando perfeitamente correto afirmar que esse contrato é administrativo. Logo, está correta. Gabarito: CERTO. 30) (CESPE TCU - Auditor Federal de Controle Externo - Psicologia) O direito administrativo tem como objeto atividades de administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos. É justamente o que estamos estudando, meus caros, o Direito Administrativo se preocupa também com as atividades que o Estado confere aos particulares por meio de concessão, permissão ou autorização, que são as modalidades de delegação de serviços públicos. Gabarito: CERTO. 31) (CESPE FUB - Secretário Executivo - Específicos) A concessão de serviços do poder público a entidades privadas não pode ser extinta pelo Estado, ao qual compete, tão somente, o poder de fiscalização. É verdade que o Estado deve fiscalizar, porém, a extinção da concessão está, inclusive, prevista em lei. Isso pode ocorrer por qualquer dos motivos listados no artigo 35 da Lei 8987/1995. Para vocês verem as hipóteses, segue: Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Gabarito: ERRADO. Prof. Daniel Mesquita 43 de 119

45 32) (CESPE/MCT-FINEP/Analista/2009) A concessão de serviço público é a delegação, à título precário sem licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho. Pessoal, a concessão não é a título precário, ou seja, depende de indenização para que o negócio seja desfeito. Gabarito: ERRADO. 33) (CESPE/ANAC/Analista/2009) A concessão de serviço público deve ser necessariamente instrumentalizada por contrato. Já vimos isso! A o instrumento necessário é o contrato. Gabarito: CERTO ATENÇÃO! A Lei nº 9.074/95, em seu art. 2º, tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para a execução indireta de serviços públicos mediante concessão ou permissão, sendo aplicável a todos os entes federativos. Ressalva-se dessa obrigação os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a CF, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do DF e dos municípios, desde logo, indiquem como passíveis de ser prestados mediante delegação. O disposto no parágrafo 2º desse dispositivo é que pode derrubar muita gente num concurso. Ele afirma que o transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário independe de concessão, permissão ou autorização. Também o parágrafo 3º contém previsão que representa uma poça de óleo no percurso do concursando CUIDADO! Ele prevê que independem de concessão ou permissão os seguintes transportes: aquaviário de passageiros, que não seja realizado entre portos Prof. Daniel Mesquita 44 de 119

46 organizados; rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; e de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular Encargos e poderes do poder concedente Depois que o poder concedente promove a concessão do serviço público ele não está livre das responsabilidades para a regular prestação do mesmo, afinal, ele continua sendo o titular do serviço. Assim, mesmo após a concessão, o poder concedente possui encargos. Segundo o art. 29 da Lei n /95, os encargos do poder concedente são: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. Prof. Daniel Mesquita 45 de 119

47 Vale destacar, nesse ponto, que a concessão de um serviço público se faz por meio de um contrato administrativo. Como todos os contratos administrativos, os contratos de concessão também têm as cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas cláusulas que não colocam contratante (poder público) e contratado (empresa concessionária) em pé de igualdade e ressaltam que o Estado tem poderes especiais frente ao particular para resguardar o interesse público. Decorre dessas cláusulas exorbitantes alguns poderes da Administração Pública, quando delegante de serviço público, são: 1) Inspeção e fiscalização da empresa concessionária, conhecendo a sua situação, inclusive internamente, analisando seus livros, documentos, registros, tendo acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária; 2) Alteração unilateral das cláusulas regulamentares, visando adequar o contrato às necessidades e ao funcionamento da Administração, podendo atingir, inclusive, regra da política tarifária, não podendo o concessionário se recusar a cumpri-los, desde que não haja desvirtuamento do objeto do contrato e que seja mantido o seu equilíbrio econômico-financeiro; 3) Extinção da concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído, por razões de interesse público e por descumprimento de cláusula contratual por parte da contratada; 4) Intervenção em ocasiões excepcionais, para proteger questões de interesse público, diretamente ligadas ao serviço prestado, podendo assumir a sua gestão, visando à aplicação das regras legais, contratuais e regulamentares; Prof. Daniel Mesquita 46 de 119

48 A formalização da intervenção deve ser realizada por meio de decreto, contendo a designação do interventor, o seu prazo de duração, seus objetivos e limites. Uma vez declarada a intervenção, o poder concedente deve instaurar um procedimento administrativo, que deve ser concluído em 180 dias, para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de contraditório e ampla defesa. Ficando comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, ou quando não for observado o prazo para o encerramento do procedimento, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. A Lei n /95 assim regula a intervenção no serviço público concedido: Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. Prof. Daniel Mesquita 47 de 119

49 5) Aplicação de sanções ao concessionário inadimplente, previstas em regulamento que antecede a licitação ou em seu edital. 6) ATENÇÃO!!! O poder concedente ainda tem a possibilidade de declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis. A transferência realizada para concessionária pode ser formalizada por lei ou por contrato. Isso está previsto nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei n /95 acima transcrito Encargos da concessionária Quanto às obrigações ou encargos para a empresa concessionária, o art. 31 da Lei n /95 assim dispõe: Art. 31. Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. Prof. Daniel Mesquita 48 de 119

50 Veja que a concessionária deve prestar um serviço público adequado, compatível com a legislação vigente, com as normas técnicas e com o contrato, manter atualizado o inventário e registro dos bens vinculados à concessão; prestar contas; cumprir as normas e o contrato; dar livre acesso às obras, equipamentos e registros contábeis à fiscalização do poder concedente; promover as desapropriações e constituir servidões quando autorizadas pelo poder concedente; cuidar dos bens vinculados à prestação do serviço; e captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Não se esqueça, também, que essas empresas não gozam de privilégios tributários especiais, não podendo valer-se do benefício da imunidade recíproca. Mas, professor, e a empresa concessionária, não tem nenhum direito nesse contrato? Calma, meu amigo, a empresa concessionária tem, como principal garantia contratual, a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro, que consiste em um conjunto de direitos e encargos do contratado que, quando da formalização do contrato, parecem equivalentes, não podendo essa equivalência ser alterada. As empresas também não podem ser obrigadas a desempenhar atividades estranhas ao objeto da concessão, reconhecendo-se o direito de lucro e a garantia de obediência a todas as limitações legais, instituídas ao poder concedente. Há, ainda, o direito de subconceder parcela do objeto do contrato de concessão, se previsto no contrato administrativo, mediante autorização prévia do poder concedente e realização de procedimento de concorrência, sob pena de caducidade da concessão. Prof. Daniel Mesquita 49 de 119

51 Ademais, a subconcessão só é possível se a empresa subconcessionária atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, bem como se comprometa a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. No ponto, indispensável a leitura do art. 26 da Lei n /95: Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. Também existe o direito de contratar com terceiros serviços inerentes, complementares ou acessórios para a fiel execução do serviço concedido. Leia com atenção o seguinte dispositivo: Art o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. Outra possibilidade que tem a concessionária é a de transferir o controle acionário da empresa. Isso porque, a personalidade dos sócios não se confunde com a da empresa. Entretanto, nesse caso, a Administração deve tomar alguns cuidados para impedir que empresas sejam constituídas apenas para participar da licitação, ficando visível Prof. Daniel Mesquita 50 de 119

52 tratar-se de empresa de fachada quando há a transferência imediatamente após a licitação, caracterizando uma fraude ao certame. Por fim, a Lei nº /15 (lembre-se que o examinador gosta de cobrar leis mais recentes!!), inserindo o art. 27-A na Lei nº 8.987/95, também admitiu a possibilidade do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato de concessão, autorizar a assunção do controle da concessionária ou da administração temporária da mesma por seus financiadores e garantidores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Os financiadores devem atender às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo a Administração dispensar os demais requisitos. Essa transferência não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente. No ponto, o dispositivo legal: Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. 1o Na hipótese prevista no caput, o poder concedente exigirá dos financiadores e dos garantidores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no inciso I do parágrafo único do art o A assunção do controle ou da administração temporária autorizadas na forma do caput deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores para com terceiros, poder concedente e usuários dos serviços públicos. Prof. Daniel Mesquita 51 de 119

53 3o Configura-se o controle da concessionária, para os fins dispostos no caput deste artigo, a propriedade resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores que atendam os requisitos do art. 116 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de o Configura-se a administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores quando, sem a transferência da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes: I - indicar os membros do Conselho de Administração, a serem eleitos em Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; ou administradores, a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades; II - indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou quotistas controladores em Assembleia Geral; (Incluído pela Lei nº , de 2015) III - exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos acionistas ou quotistas da concessionária, que representem, ou possam representar, prejuízos aos fins previstos no caputdeste artigo; IV - outros poderes necessários ao alcance dos fins previstos no caput deste artigo. 5o A administração temporária autorizada na forma deste artigo não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados. 6o O Poder Concedente disciplinará sobre o prazo da administração temporária. Contudo, não se esqueça: a transferência da concessão ou do controle da concessionária deve ser SEMPRE precedida de anuência prévia do Estado, ou seja, do poder concedente. Se essa anuência prévia não for dada, declara-se a caducidade (a extinção) da concessão. Leia com atenção o dispositivo da Lei n /95: Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº , de 2005) I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Prof. Daniel Mesquita 52 de 119

54 Responsabilidade Direito Administrativo p/ IBAMA Analista A Lei n /95 informa que o serviço concedido será executado pela concessionária e fiscalizado pelo poder público. Ao executar o serviço, a concessionária responde pelos prejuízos que vier a causar ao usuário, como, por exemplo, se um carro da concessionária de uma rodovia privatizada atropelar um cidadão, a empresa concessionária deve pagar pela reparação dos danos. A regra geral prevista no art. 25, caput, da Lei nº 8.987/95 é de que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Nesse sentido, o dispositivo legal: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Em decorrência do art. 37, 6º, da Constituição, as concessionárias têm responsabilidade civil objetiva frente aos danos que seus empregados causarem a terceiros usuários ou não usuários do serviço público ou da obra pública concedida. Lembre-se sempre do seguinte dispositivo: 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Prof. Daniel Mesquita 53 de 119

55 Isso quer dizer que, na apuração da responsabilidade civil da concessionária, não interessa se o dano foi praticado com dolo ou culpa. Se houve dano, nexo de causalidade e ato do concessionário, vai haver dever de indenizar. Essa regra busca proteger a vítima. ATENÇÃO, mesmo se o serviço que gerou o dano tiver sido executado por terceiro contratado pela concessionária, a responsabilidade desta não estará afastada. Ou seja, a concessionária contrata o terceiro por sua conta e risco e eventual dano causado por esse terceiro deve ser ressarcido pela concessionária. Isso porque, as concessões e as permissões de serviços públicos, assim como ocorre com os demais contratos administrativos, são celebradas intuitu personae. O STF em julgamento em sede de repercussão geral reconheceu no julgamento de mérito que a responsabilidade para as prestadoras de serviços públicos é objetiva, seja em face do usuário ou não usuário (RE /MS, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, julg: , DJe: ). No que toca à responsabilidade do poder concedente, em razão dos atos praticados por agentes das concessionárias, aplica-se a teoria da responsabilidade subsidiária do poder público. Isso significa que há uma ordem de preferência, uma escala de responsabilidades. Primeiro, o indivíduo lesado deve cobrar da concessionária. Somente se esta não tiver patrimônio suficiente para Prof. Daniel Mesquita 54 de 119

56 ressarcir os danos é que, em segundo lugar, se poderá cobrar a indenização do Estado. Muita atenção! Essa responsabilidade subsidiária é para reparação de danos. O Estado não responde pelas contratações celebradas pela empresa concessionária. Essas contratações são regidas pelas disposições de direito privado. Quanto à responsabilidade trabalhista, a regra para a relação entre Estado e concessionárias é a do art. 71 da Lei n /93: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de Como se vê, só há responsabilidade solidária para o Estado para os encargos previdenciários. Súmula Vinculante nº 27: Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente. Por fim, vale destacar um interessante dispositivo da Lei n /95 que trata da responsabilidade da concessionária, mas que está no capítulo da licitação, é o dever da vencedora da licitação de ressarcir os dispêndios da Administração com a realização de estudos, projetos e investimentos vinculados à concessão. Veja como o dispositivo é tratado: Prof. Daniel Mesquita 55 de 119

57 Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital. 34) (CESPE/TRT/Analista/2013/Questão Adaptada) O Estado pode delegar a prestação de serviços públicos a particulares, por meio de concessão ou permissão, porém eventuais prejuízos causados aos usuários pela prestação desses serviços são de responsabilidade direta e objetiva do Estado. A responsabilidade é direta e objetiva da concessionária!! Logo a incorreção do item. Gabarito: ERRADO Formalidades para a celebração de um contrato de concessão Para a realização de uma concessão, o Poder Público depende de algumas formalidades. A primeira delas é a autorização de lei. Nesse ponto, vale a leitura do seguinte dispositivo da Lei n /95: Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, Prof. Daniel Mesquita 56 de 119

58 dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no8.987, de o A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa. 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário. (Redação dada pela Lei no 9.432, de 1997) 3o Independe de concessão ou permissão o transporte: I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular. Perceba que, para a União, Estado, DF ou Município promoverem a concessão de obras ou serviços públicos eles devem ter uma lei que lhes autorizem a promover essa concessão. Tal regra é excepcionada nos casos de saneamento básico e limpeza urbana, nos casos já mencionados pela Constituição Federal, pela Constituição dos Estados e pelas Leis Orgânicas do DF e do Município. Do citado dispositivo, vale destacar que independe de concessão, permissão ou autorização o transporte: de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário; aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade (Ex: transfer ou passeios da CVC); de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular (Ex: ônibus da firma ). Prof. Daniel Mesquita 57 de 119

59 Além da autorização legislativa específica, decorrem da lei as seguintes formalidades: 1) Publicação de ato, justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo (art. 5º da Lei n /95); 2) Realização de procedimento licitatório; e 3) Celebração do contrato (art. 4º da Lei n /95). Perceba que a realização de licitação está contida na própria definição legal (art. 2º da Lei n /95) de concessão de serviço público, de concessão de serviço público precedida de obra pública e na definição de permissão de serviço público: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco Licitação prévia à celebração dos contratos Conforme preceitua o art. 175, CF, as concessões e as permissões de serviço público devem SEMPRE ser precedidas de licitação, sob o Prof. Daniel Mesquita 58 de 119

60 regime geral da Lei nº 8.666/93. Veja a redação do art. 14 da Lei n /95: Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Não têm aplicação às concessões e permissões de serviço público quaisquer normas legais que legitimem celebração de contratos administrativos sem licitação prévia, a exemplo das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. As concessões, como vimos, devem ser precedidas de licitação na modalidade concorrência. Entretanto, não existe algum critério de julgamento que deva ser considerado preferencial. Encontra-se situação excepcional no caso de concessão e renovação de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 223 da CF e art. 41 da Lei nº 8.987/95), que compete ao Poder Executivo, com apreciação do Congresso Nacional, como condição para produção de efeitos, com prazo para análise igual ao dos projetos de lei do Presidente que tenham regime de urgência. Para que a renovação não aconteça, é necessária a aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. Em caso de cancelamento antes de vencido o prazo, há exigência de decisão judicial. Também há peculiaridade para as concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de Prof. Daniel Mesquita 59 de 119

61 radiofrequência e as respectivas licitações, que se regem pelas regras da Lei nº 9.472/97 (art. 210). Regra também relevante foi introduzida pela Lei nº 9.074/95 (art. 29), que apresentou uma exceção quanto à modalidade licitatória a ser utilizada, afastando a concorrência e determinando o uso do leilão, quando tratar-se de serviço público disposto no Programa Nacional de Desestatização, que foi introduzido a partir de 1995, para transferência aos particulares dos serviços prestados pelo Poder Público, visando à sua maior eficiência. Segundo Marinela, no tocante às concessões, existem aspectos distintos das regras gerais de licitação constantes da Lei nº 8.666/93, aplicando-se normas próprias previstas na Lei nº 8.987/95: a) Enumeração dos tipos de licitação, também denominados critérios para seleção da melhor proposta (art. 15 da Lei nº 8.987/95); Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. Prof. Daniel Mesquita 60 de 119

62 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. b) Critério para o desempate, em igualdade de condições, dando-se preferência à proposta apresentada por empresa brasileira (art. 15, 4º, da mesma lei); Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. c) Você já viu muita rodovia privatizada sendo gerida por uma concessionária. Isso quer dizer que é possível que um grupo de empresas, organizadas em consórcio, participem de uma licitação para obter uma concessão pública. Lembre-se que isso só é possível para a concessão e não para a permissão. A participação das empresas em consórcio exige a comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; a indicação da empresa responsável pelo consórcio; a apresentação dos documentos que comprovem a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade jurídica e fiscal, além das condições de liderança da empresa responsável; A empresa está impedida de participar na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio. Prof. Daniel Mesquita 61 de 119

63 A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. Nesse sentido, a redação da Lei n /95: Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio; III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada; IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato. d) No edital, deverá constar a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço, devendo ser cumprido o rol de exigências constante do art. 18 da Lei nº 8.987/95; Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão; II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; Prof. Daniel Mesquita 62 de 119

64 V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; X - a indicação dos bens reversíveis; XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis; XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado. e) Possibilidade de inversão de fases e a adoção de lances verbais (art. 18-A da Lei nº 8.987/95). Essas alterações foram introduzidas pela Lei nº /05. A ideia já tinha sido prevista no ordenamento brasileiro para a modalidade licitatória pregão, bem como para a concorrência realizada nas parcerias público-privadas. Na regra geral das licitações é que primeiro ocorre a fase de habilitação (= a Administração avalia a documentação e diz se aquele interessado preenche os requisitos fiscais, de contabilidade, de capacidade técnica, etc. para contratar com o poder público) e depois o julgamento (seleção da melhor proposta). Prof. Daniel Mesquita 63 de 119

65 No art. 18-A da Lei 8.987/95, fica autorizado que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, de forma similar ao que ocorre na modalidade de licitação chamada pregão. Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. f) Não devem ser aceitas propostas inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação (art. 15, 3º, da Lei nº 8.987/95); Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação g) A desclassificação ocorre quando: a proposta necessitar, para sua viabilização, de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os Prof. Daniel Mesquita 64 de 119

66 concorrentes; e quando for proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do Poder Público controlador da referida entidade, conforme art. 17 do citado diploma: Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes. 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 9.648, de 1998) 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) O art. 16 da Lei 8.987/95 estabelece como regra geral a ausência de exclusividade na outorga de concessão ou permissão, salvo se for técnica ou economicamente inviável a coexistência de duas ou mais concessões ou permissões para o mesmo serviço, fundamentadamente demonstrado no ato que precederá o edital de licitação. 35) (CESPE/TJ-PI/Juiz/2012/Questão Adaptada) A modalidade de licitação própria das concessões de serviço público é a concorrência, que deve ser obrigatoriamente observada pela União, pelos estados, pelo DF e pelos municípios. Isso mesmo! A licitação própria das concessões é a concorrência. Questão Correta. Prof. Daniel Mesquita 65 de 119

67 Gabarito: CERTO 36) (CESPE/TRF/Juiz/2012/Questão Adaptada) Embora a concessão de serviço público demande a realização de procedimento licitatório, é admitida a contratação direta nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas na legislação de regência. Atenção!! Não há hipótese de dispensa e inexigibilidade de licitação nesse caso! Questão incorreta. Gabarito: ERRADO 37) (CESPE/PC-PB/Delegado/2008) No procedimento de licitação para contratação de serviços públicos, obrigatoriamente a primeira fase será a de habilitação, e a segunda de julgamento da proposta que melhor se classificar, conforme as condições estabelecidas no edital, não sendo possível a inversão dessas fases. Como vimos acima, de acordo com o art. 18-A da Lei 8.987/95, fica autorizado que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, de forma similar ao que ocorre na modalidade de licitação chamada pregão. Gabarito: ERRADO Contrato de concessão ou permissão Há cláusulas essenciais que devem constar do contrato de concessão ou permissão. Elas estão no art. 23 da Lei nº 8.987/95, destacando-se a que possibilita a resolução de conflitos por arbitragem. Veja o rol (sem a preocupação de decorá-lo): Prof. Daniel Mesquita 66 de 119

68 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis; XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII - às condições para prorrogação do contrato; XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de Em regra, o contrato administrativo possui prazo de 12 meses. Na concessão ou permissão, normalmente, o prestador dos serviços públicos investiu em equipamentos para a prestação. Por isso, os prazos dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos são longos, podendo ser prorrogado uma única vez, se previsto no edital. Prof. Daniel Mesquita 67 de 119

69 Assim como nos demais contratos, o prazo da concessão deve ser determinado, seguindo o que estiver definido na lei que disciplina o serviço e que autoriza a concessão. Para esses contratos, não há aplicação do art. 57 da Lei nº 8.666/93, porque o contrato não é dispendioso para a Administração, não tendo, por isso, que se preocupar com a disponibilidade orçamentária que é o foco desse dispositivo. As prorrogações são possíveis, desde que previstas no edital ou no contrato e que não ultrapassem o prazo máximo determinado na citada lei específica /95. Não há previsão de prazos máximos ou mínimos na Lei nº ATENÇÃO!! Quanto às parcerias públicoprivadas, a duração do contrato não pode ser inferior a 5 anos nem superior a 35 anos. Para que você não se perca nos estudos, veja como esse ponto costuma cair em concursos: Questão concurso de 38) (CESPE/INPI/Analista/2013) Caso o poder concedente constate nulidade na licitação ou na formação do contrato de concessão de serviço público durante sua execução, cabe a caducidade do contrato por parte do poder concedente. Não se esqueça! A caducidade é em caso de inadimplência total ou parcial do concessionário. A hipótese apresentada na questão é caso de anulação. Portanto, questão errada. Prof. Daniel Mesquita 68 de 119

70 Gabarito: ERRADO 39) (CESPE/DPU/Defensor/2012/Questão adaptada) Se houver interesse público superveniente à concessão, poderá o poder público, por intermédio da encampação, retomar a prestação do serviço. Perfeito! A Encampação é a retomada do serviço público pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, em razão de interesse público e sem culpa do contratado. Questão correta! Gabarito: CERTO 40) (CESPE/MS/Analista/2010) Com o advento do termo contratual, tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens reversíveis. Conforme observado acima, o que mencionado no primeiro item nesse grupo é justamente o que ocorre quando da extinção da concessão, por isso o item é correto. 41) (CESPE/TRE-MA/2009) No contrato de concessão de serviço público, havendo a encampação, o concessionário não tem direito à indenização por eventuais prejuízos. A indenização é assegurada na encampação. Por isso, o item está errado 42) (CESPE/TCE-TO/Analista/2008) A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. Correto, pois reflete uma hipótese de caducidade da concessão. Prof. Daniel Mesquita 69 de 119

71 Política tarifária Se você leu com atenção o art. 175 da Constituição percebeu que em seu parágrafo único, inciso III, a CF determina que a lei que regulará as concessões e permissões disciplinará a política tarifária. Isso quer dizer que a remuneração do serviço concedido ou permitido ocorre por meio de tarifa cobrada do usuário do serviço. Essa tarifa, como veremos abaixo, pode ser diferenciada em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Excepcionalmente, a remuneração pode ser feita de outra maneira que não por tarifa, como ocorre nos serviços de rádio e televisão, em que a concessionária se remunera pela divulgação das mensagens publicitárias cobradas dos anunciantes. Além disso, inexiste qualquer impedimento para que o poder concedente subsidie parcialmente a concessionária, já que também podem ser previstas na licitação fontes alternativas de receita, complementares e acessórias ou projetos associados, com ou sem exclusividade, para a busca da modicidade das tarifas consideradas como meio para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (exemplo: explorar o espaço adjacente ou subsolo para instalação de estacionamentos, restaurantes, lojas, postos de gasolina, etc). Quanto às fontes alternativas de receita, leia o dispositivo da Lei n /95: Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou Prof. Daniel Mesquita 70 de 119

72 sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômicofinanceiro do contrato. Como bem destaca Marinela, toda a política tarifária é definida no procedimento licitatório, seguindo regras estabelecidas no edital, na proposta vencedora e no contrato. A tarifa deve refletir custos para a prestação do serviço, somados aos lucros que correspondem ao grande objetivo da concessionária, buscando a amortização dos investimentos e o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, sendo fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão contidas na lei, no edital e no contrato (art. 9º da Lei nº 8.987/95). Lembre-se que o limite para o lucro da concessionária está nos parâmetros estabelecidos na licitação e no princípio da modicidade das tarifas. Por fim, o contrato pode ser alterado para garantir o equilíbrio econômico financeiro, por intermédio do reajuste de preços, que consiste em uma atualização, a fim de acompanhar a variação normal dos preços, uma vez que há mudança de custos do serviço; a situação é previsível e está expressa no contrato. Também admite-se a aplicação do instituto da revisão de preços, que é uma reconsideração ou reavaliação do próprio valor original, em razão de uma situação nova, não prevista no contrato. Leia com atenção os dispositivos que regulam o estabelecimento do equilíbrio econômico financeiro: Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da Prof. Daniel Mesquita 71 de 119

73 proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. Por fim, ainda quanto à política tarifária, você já deve ter percebido que no pedágio de uma rodovia existe uma tarifa para o carro de passeio, outra para moto e outra para caminhões. Pode isso? Pode sim, a Lei n /95 autoriza a fixação de tarifas diferenciadas para distintos segmentos de usuários. Isso ocorre nas rodovias porque o caminhão é mais pesado e causa um dano maior às estradas. Desse modo, é tecnicamente justificável uma tarifa maior para eles, porque provocam um custo maior para a concessionária. Leia o dispositivo aplicável: Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários Distinção entre concessão e permissão Se você estava sonolento até agora, levante e tome um copo de café, pois você não pode perder nenhum detalhe deste ponto da aula!!! Prof. Daniel Mesquita 72 de 119

74 Sem dúvida esse é um dos pontos mais cobrados no estudo dos serviços públicos. público? Quais são as diferenças entre concessão e permissão de serviço Com base no art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, concessão de serviço público é o contrato administrativo por meio do qual o Estado transfere a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas, mediante licitação na modalidade de concorrência, a prestação de um serviço público e o contratado aceita prestá-lo em seu nome, por sua conta e risco e por prazo determinado, sendo remunerado por tarifa paga pelo usuário final. Existe também a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, prevista no art. 2º, III, da Lei nº 8.987/95. Sua diferença em relação à concessão comum é que a empresa deve, preliminarmente, realizar uma construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, sendo que o investimento da concessionária será remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra. A formalização dessa espécie de concessão é feita igualmente por contrato, tendo, portanto, tempo determinado, o que normalmente é longo, em razão da necessidade de recuperar o investimento. Já segundo o inciso IV do mesmo dispositivo, permissão de serviço público é a delegação feita a pessoa jurídica ou pessoa física que demonstre condições de prestação em licitação pública (não há exigência legal de uma modalidade específica de licitação, esta deve ser adotada de acordo com as normas da Lei n /93, em razão do valor do contrato), formalizada mediante contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo Poder Público. Prof. Daniel Mesquita 73 de 119

75 ATENÇÃO!!! Existem 2 tipos de permissão: o ato administrativo (ex: permissão de uso de bem público) e o contrato administrativo (para outorga de serviço público). Estamos tratando do segundo tipo. O fato de a permissão ser um ato precário significa dizer que a Administração dispõe de poderes para flexivelmente estabelecer alterações ou encerrá-la a qualquer momento, desde que fundadas razões de interesse público a aconselhem, não estando dispensada do dever de indenizar, se for o caso. O legislador infraconstitucional definiu, no art. 40 da Lei nº 8.987/95, que: A permissão de serviço público será formalizadda mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Assim, fica clara a necessidade de formalização, via instrumento de contrato, mais especificamente de contrato de adesão, que é considerado aquele em que uma das partes tem o monopólio da situação, no caso a Administração, não se admitindo à outra a discussão de cláusula contratual, esta aceita se quiser. Além disso, a celebração de um contrato administrativo exige prazo determinado de duração (art. 57, 3º, da Lei nº 8.666/93). Para essa modalidade, também devem ser observadas as regras definidas para a delegação na forma de concessão, todas da Lei nº 8.987/95. A permissão pode ser gratuita ou onerosa, exigindo-se do permissionário, no segundo caso, um pagamento como contraprestação. O sistema remuneratório também pode ser o de tarifa, seguindo as regras da política tarifária. Prof. Daniel Mesquita 74 de 119

76 Destacam-se algumas diferenças existentes entre a concessão e a permissão de serviços públicos: CONCESSÃO PERMISSÃO Outorgada a pessoa jurídica ou consórcio de empresas Outorgada a pessoa jurídica ou pessoa física Contrato estável, ou seja, só Contrato precário, ou seja, se desfaz em casos específicos pode ser revogado previstos em lei unilateralmente pelo poder concedente A modalidade de licitação é Não há determinação legal de a concorrência modalidade específica de licitação Delegação de serviços de Delegação de serviços mais maior complexidade (grandes simples (pequenos investimentos) investimentos) Exige autorização legislativa Em regra, não exige autorização legislativa Apesar dessas diferenças formais apresentadas, e em razão dos problemas na previsão legal, o STF manifestou-se em sede de cautelar, na ADI nº 1.491, decidindo com a maioria de votos no sentido de que o art. 175, parágrafo único, da CF, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual. Assim, o STF, apesar de toda divergência existente sobre o assunto, considerou que atualmente a concessão e a permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica: o contrato administrativo (Informativo 117 do STF). Vamos ver como isso cai em concurso? Direitos e obrigações do usuário O art. 7º da Lei nº 8.987/95 e outros dispositivos da lei estabelecem sete direitos e dois deveres dos usuários: Prof. Daniel Mesquita 75 de 119

77 Receber serviço adequado, que não lhe pode ser negado ou interrompida a prestação, quando cumpridas todas as exigências (direito); Considera-se serviço adequado aquele que obedece à continuidade, à cortesia, à eficiência, à segurança, à atualidade, à regularidade, à modicidade, à generalidade (art. 6º, 1º, da Lei nº 8.987/95). As tarifas devem ser acessíveis aos usuários, podendo o poder público, até mesmo, subvencionar o serviço para que o preço reduza (direito); Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos (direito); Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (direito); Levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado (direito); Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço (direito); Ter à disposição no mínimo seis datas opcionais para escolher os dias de vencimento de seus débitos (direito); ATENÇÃO!!! A escolha não pode ser realizada todo mês, não se admitindo a mudança constante delas. Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (dever); Pagar as tarifas que remunerem o serviço público a eles fornecido (dever). Prof. Daniel Mesquita 76 de 119

78 CUIDADO O SEU CONCORRENTE VAI ESCORREGAR: O vínculo jurídico formado entre o prestador e o usuário do serviço público enquadra-se como relação de consumo, razão pela qual pode utilizar contra a concessionária ou permissionária, se necessário, as normas de proteção trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor (REsp / MG, DJe de 26/02/2015). Isso quer dizer que seria possível a restituição, pelo consumidor, daquilo que foi pago à concessionária em razão de cobrança indevida. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que essa restituição em dobro só seria possível nas hipóteses de cobrança indevida por má-fé, abuso de direito ou culpa da concessionária. Se houve cobrança em dobro em razão do de interpretação equivocada de legislação estadual ou de simples engano justificável, não há restituição em dobro (EREsp /SP, DJe 30/06/2011) Extinção da concessão ou permissão Chegamos, por fim, ao último aspecto das concessões e permissões de serviços públicos: a sua extinção. Extinta a concessão ou permissão, passam à propriedade do poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos à concessionária. As hipóteses de extinção da concessão ou permissão são as seguintes: Advento do termo contratual: É a forma ordinária de extinção da concessão, ocorrendo quando chega ao fim o prazo estabelecido no Prof. Daniel Mesquita 77 de 119

79 contrato. A concessionária tem direito a indenização quando os investimentos que houver realizado nos bens reversíveis ainda não tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados. O poder concedente deve promover os levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária (art. 35, 4º). Os bens do concessionário aplicados ao serviço integram-se ao patrimônio do concedente, operando-se a reversão, com a devida indenização, em caso de amortização do investimento utilizado pelo poder concedente ou em caso de depreciação dos bens (art. 36 da Lei nº 8.987/95). Encampação ou Resgate ( assumir o que é seu ): É a retomada do serviço público pelo poder concedente, de forma unilateral, durante o prazo da concessão, em razão de conveniência e oportunidade do interesse público e sem culpa do contratado. Para isso, deve haver: (a) Lei autorizativa específica e (b) Prévia indenização em dinheiro, por atingir o equilíbrio econômico-financeiro. Além disso, a Administração não fica dispensada de indenizar possíveis prejuízos causados. Caducidade (rescisão administrativa unilateral): É a retomada do serviço público pelo poder concedente em razão de inadimplência total ou parcial do concessionário. A concessionária deve ser comunicada, antes da instauração do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais, com a estipulação de prazo para correção das falhas. O poder concedente deve declarar a caducidade por decreto, instaurando processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, objetivando a extinção da concessão, o cálculo da indenização, a aplicação de penalidades cabíveis, além de outras medidas que entender pertinentes. As falhas da concessionária que podem ensejar a caducidade são: (a) serviço prestado de forma Prof. Daniel Mesquita 78 de 119

80 inadequada ou deficiente; (b) descumprimento de cláusulas contratuais ou disposições legais; (c) paralisação do serviço, ressalvado o caso fortuito e a força maior; (d) perda das condições econômicas, técnicas ou operacionais; (e) descumprimento das penalidades impostas por infrações; (f) não atendimento da intimação do poder concedente para regularizar a prestação do serviço; (g) condenação em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos; (h) transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente. A lei assegura indenização à concessionária, abatendo-se o valor das multas e encargos devidos à Administração. Entretanto, não resultará, para o poder concedente, qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. Rescisão: Decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e é sempre resultado de uma decisão judicial. Nesse caso, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado que reconheça o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionária a considerar extinto o contrato pela rescisão. ATENÇÃO!!! Nos contratos de concessão de serviços públicos, é absoluta a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido pela concessionária, ao contrário do que ocorre nos demais contratos administrativos, em que o contratado só é obrigado a suportar 90 dias de inadimplência da administração pública, podendo, depois disso, paralisar a execução do contrato. Distrato: é a extinção do contrato em decorrência de acordo entre as partes. Prof. Daniel Mesquita 79 de 119

81 Anulação: É a extinção do contrato em decorrência de ilegalidade ou ilegitimidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou pelo Judiciário, se houver provocação. Quem tiver dado causa à ilegalidade deve ser responsabilizado. Aplica-se, no caso, o art. 59 da Lei nº 8.666/93: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: Essa hipótese de extinção tem como fundamento a natureza pessoal dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos. Para memorizar: Encampação => sem culpa do concessionário. Caducidade => inadimplência total ou parcial do concessionário. Prof. Daniel Mesquita 80 de 119

82 A extinção da concessão, assim como qualquer contrato administrativo, exceto no caso de advento do termo contratual, exige a instauração de procedimento administrativo, garantindo ao contratado o contraditório e a ampla defesa. Durante o andamento do processo, o Poder Público poderá retomar o serviço e, caso não tenha os bens necessários para manter a sua continuidade, poderá ocupar provisoriamente os bens do contratado. Proferida a decisão de extinção, o poder concedente reassume o serviço em caráter definitivo. No que tange aos bens, Marinela lembra ser possível sua reversão, que corresponde à transferência de sua propriedade das mãos do particular para o Poder Público. Estão sujeitos à ocupação provisória e à reversão, os bens indispensáveis à prestação do serviço que podem estar enumerados no contrato ou não. Esses institutos de ocupação e reversão podem ser onerosos ou gratuitos, a depender do que está previsto no instrumento de contrato e da existência de amortização, total ou parcial, do capital representativo dos bens aplicados ao serviço. A Lei nº 8.987/95 também disciplinou a situação das concessões anteriores, constituídas de forma precária ou que estiverem com prazo vencido, e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, as quais somente foram mantidas válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações e demais providências necessárias para a celebração de uma nova concessão. O prazo para sua extinção não poderia ser inferior a 24 meses. Prof. Daniel Mesquita 81 de 119

83 Em suas disposições finais, a citada lei determinou, ainda, a extinção de todas as concessões realizadas sem licitação, na vigência da atual Constituição, bem como as concessões outorgadas sem licitação, antes da CF/88, em que as obras e serviços não tinham sido iniciados ou que estavam paralisados quando da edição dessa lei. Para que você não se perca nos estudos, veja como esse ponto costuma cair em concursos: 3) Parcerias público-privadas 3.1 Introdução, conceito e modalidades Não esmoreça, guerreiro! Continue lendo este tópico da aula para que você não seja surpreendido pelo examinador! Já estamos na reta final de nossa aula! Em seu sentido estrito, parceria é considerada uma cooperação mútua, técnica ou financeira, com objetivos comuns e não contrapostos como nos contratos, sem fins lucrativos. As parcerias público-privadas (PPP)ou concessões especiais são modalidades específicas de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei nº /2004, que trouxe normas gerais sobre licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do DF. Atualmente, parte da citada lei já Prof. Daniel Mesquita 82 de 119

84 foi regulamentada pelo Decreto nº 5.385/05, que institui o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal - CGP, além de outras providências. A base constitucional para a introdução desse instituto é o art. 22, XXVII, que define a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Além disso, para completar a construção desse instituto de parceria, aplicam-se, subsidiariamente, a Lei nº 8.987/95 e a Lei nº 8.666/93. As PPPs são definidas como o contrato administrativo por meio do qual o Estado ( parceiro público ) e o concessionário ( parceiro privado ) ajustam entre si a gestão, implantação e prestação de um serviço público, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante investimentos de grande vulto do parceiro privado e uma contraprestação pecuniária do parceiro público, com divisão de ganhos e perdas entre os parceiros, nas modalidades concessão administrativa e concessão patrocinada. Aqui o Estado paga ao concessionário e ambos dividem os riscos, totalmente diferente do que ocorre na concessão comum. Veja como a contraprestação é dada pelo Estado (como ele coloca a mão no bolso e paga o parceiro privado). A regra é pagar o que já estiver sendo efetivamente fruído ou utilizado pela Administração: Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. 1o É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. 2o O aporte de recursos de que trata o 2o do art. 6o, quando Prof. Daniel Mesquita 83 de 119

85 realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. As parcerias com o setor privado, como instrumentos para a modernização do Estado e a melhor satisfação dos interesses públicos, têm como mola propulsora dois pontos fundamentais: a falta de disponibilidade de recursos financeiros e a busca da eficiência da gestão de serviços atingida pelo poder privado. Trata-se de uma tentativa para que o Poder Público obtenha do setor privado parcerias, recursos e os parâmetros para sua gestão, unindo forças, no intuito de executar atividades estatais. As características peculiares das parcerias público-privadas são: 1) Possibilidade de financiamento pelo setor privado, admitindo-se que o Poder Público não disponibilize integralmente os recursos financeiros para os empreendimentos de seu interesse. 2) Compartilhamento dos riscos, reconhecendo-se a aplicação da responsabilidade solidária, permitindo que o Estado e o parceiro privado sejam responsabilizados ao mesmo tempo, cada um podendo arcar com o todo, sem qualquer benefício de ordem. Observe que a aplicação dessa responsabilidade contraria a teoria normalmente adotada nas concessões comuns, que é da responsabilidade subsidiária e exige do parceiro público cuidados na escolha do projeto a ser realizado por meio de parceria e, posteriormente, na administração do serviço e execução do contrato. 3) Pluralidade compensatória ou variabilidade remuneratória, uma vez que o Poder Público, no edital de licitação, deve Prof. Daniel Mesquita 84 de 119