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1 Posição Compromissória da CRFB e a Doutrina da Efetividade A partir desta posição compromissória da Constituição de 1988, a efetividade dos direitos sociais fica submetida a uma miríade de obstáculos, a saber: a) dependem da chamada reserva do possível (falta de recursos financeiros do Estado); b) são geralmente normas constitucionais programáticas ou de eficácia limitada que exigem por via de conseqüência intervenção legislativa superveniente para a plena fruição do direito; c) são normalmente princípios constitucionais de textura aberta que demandam ação interpretativa do aplicador do direito, não se prestando para a aplicação mecânica da lei mediante subsunção; d) não há dispositivo constitucional que efetivamente obrigue o poder legislativo a suprir sua omissão constitucional, pois, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção não obrigam o legislador a fazer a norma regulamentadora do direito constitucional em nome do princípio da separação de poderes. Assim sendo, a efetividade ou eficácia social dos direitos fundamentais fica nas mãos de magistrados progressistas que reconheçam jusfundamentalidade material aos direitos sociais. Nesse sentido, é a criação jurisprudencial do direito que está efetivamente garantindo a concretização do direito social a partir de um caso concreto. Aqui, portanto, a importância do advento da doutrina brasileira da efetividade, na sua pretensão dogmática de que as normas constitucionais feitas sob a forma de princípios tenham plena eficácia no direito contemporâneo. É a chamada força normativa da Constituição afastando a 1

2 dependência do legislador democrático para que um princípio jurídico aberto seja capaz de gerar um direito subjetivo de per si. Ou seja, em tempos de leitura moral da Constituição, a efetividade dos princípios jurídicos vem da força normativa que se lhes imprime a nova interpretação constitucional, voltada para valores, especialmente, a dignidade da pessoa humana. Desponta nesse sentido a legitimidade de o Poder Judiciário vencer a omissão do legislador democrático em nome do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Nesse ponto de nossa análise, é importante que o estimado aluno compreenda que a aplicação mecânica da lei, pautada no pensamento meramente subsuntivo e silogístico de regras jurídicas não se coaduna com a doutrina brasileira da efetividade, cuja principal missão é atribuir força normativa aos princípios constitucionais, independentemente da ação legislativa do Congresso nacional. É nessa linha que o novo direito constitucional (neoconstitucionalismo) assume postura de reaproximação com a ética, cuja conseqüência é o deslocamento da teoria da argumentação jurídica (racionalidade discursiva ou dianoética) para o centro da nova hermenêutica constitucional. Com efeito, a doutrina brasileira da efetividade é especialmente importante na proteção dos direitos sociais de segunda dimensão, na medida em que se preocupa com a concretização da Constituição sob o ângulo da proteção das posições jusfundamentais dos indivíduos, e, tudo isso feito sob o pálio da norma constitucional de per se. Em outras palavras, a doutrina da efetividade tem como substrato metodológico o reconhecimento de que todo e qualquer direito constitucional tem aplicabilidade direta e imediata, sem necessidade de interposição legislativa superveniente. É um método que se consubstancia na força intrínseca de cada um dos dispositivos constitucionais, 2

3 não dependendo de nenhuma lei infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional. Como bem elucida o Professor Barroso as poucas situações em que o Supremo Tribunal Federal deixou de reconhecer aplicabilidade direta e imediata às normas constitucionais foram destacadas e comentadas em tom severo. E exemplifica o estimado Mestre com os casos referentes aos juros reais de 12% (art. 192, 3 ), ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e ao próprio objeto e alcance do mandado de injunção (art. 5, LXXI). Todos esses três exemplos trazidos pelo Professor Barroso demonstram a consolidação da força normativa da Constituição, uma vez que a doutrina ressalta o erro do STF em negar eficácia a tais dispositivos. E tanto é assim que o próprio STF cedeu e alterou sua postura dogmática ao reconhecer recentemente o direito de greve dos servidores públicos, bem como assumiu uma nova posição agora dita concretista no que tange aos efeitos do mandado de injunção. Observe que a nova posição concretista do STF em sede de mandado de injunção viabilizou a fruição do direito público subjetivo de greve dos servidores públicos, direito esse outorgado pela Carta Magna, mas que permanecia sem efetividade diante da omissão inconstitucional do legislador democrático. Tudo isso serve para demonstrar mais uma vez a relevância hermenêutica da doutrina brasileira da efetividade, que superando a insuficiência do velho pensamento positivista de mera subsunção do fato à norma, passa a fazer uso da escola do pós-positivismo jurídico. Sob a nova ótica, a tarefa do exegeta é fazer valer a letra da Constituição, independentemente da atuação do legislador. Daí o tão importante princípio da máxima efetividade do 3

4 professor Luís Roberto Barroso, que procura difundir a idéia de que a norma constitucional é norma jurídica, logo, se um direito está na Constituição é para ser cumprido. Vale reproduzir sua lição, por essencial, verbis; A doutrina da efetividade serviu-se, (...), de uma metodologia positivista: direito constitucional é norma; e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se está na Constituição é para ser cumprido. O sucesso aqui celebrado não é infirmado pelo desenvolvimento de novas formulações doutrinárias, de base pós-positivista e voltadas para a fundamentalidade material da norma. Entre nós-talvez diferentemente de outras partes-, foi a partir do novo patamar criado pelo constitucionalismo brasileiro da efetividade que ganharam impulso os estudos acerca do neoconstitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais. Cf. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.77. Sem embargo da importância do princípio da máxima efetividade, o professor Guilherme Sandoval defende a tese da necessidade de uma releitura de tal princípio no sentido de coaduná-lo com o conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais. Ou seja, o conceito de núcleo essencial se relaciona com a proteção do conteúdo jurídico mínimo do direito fundamental, sem o qual o próprio direito deixaria de existir. Assim sendo, a criação do direito pelo juiz deve ser feita em nome dessa essencialidade mínima da norma constitucional e não da sua máxima efetividade. Devemos, pois distinguir a idéia de um princípio da máxima efetividade em sentido literal (Luís Roberto Barroso) de um princípio da mínima efetividade em sentido material. O primeiro projetando a idéia de que o intérprete da Constituição tem a obrigação de extrair o máximo da letra da norma constitucional, o que não se confunde com o sentido do segundo princípio que 4

5 projeta a idéia de criação do conteúdo jurídico mínimo da norma constitucional pelo poder judiciário. Com a devida atenção, o aluno deve compreender que o princípio da mínima efetividade está no plano concreto de significação, ou seja, partindo diretamente do problema a solucionar, o juiz só está autorizado a criar direitos subjetivos ligados ao cerne constitucional intangível. Não pode criar direito que não esteja ligado ao núcleo essencial da norma constitucional. Em conseqüência, acreditamos que o princípio da mínima efetividade haverá necessariamente de estar interligado a condutas mínimas, consensuais e diretamente sindicáveis perante o poder judiciário. Para além desse núcleo mínimo ou essencial, o juiz haverá de ponderar valores com outras normas constitucionais ou reconhecer sua inaptidão para legislar positivamente. È por isso que o princípio da mínima efetividade ganha realidade normativa a partir do parágrafo primeiro do artigo 5 º da Constituição de 1988, que garante aplicação imediata para as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Nas palavras do autor, verbis: Em suma, o decisor ao enquadrar sua norma-decisão no espectro da eficácia nuclear positiva optou por garantir a efetividade do conteúdo mínimo dos direitos constitucionais direta e imediatamente da própria norma constitucional, ou seja, a partir da incidência dos fatos portadores de juridicidade sobre o texto da norma constitucional sendo efetivamente concretizada. O conteúdo ainda que mínimo do direito foi realizado em conformidade com a vontade constitucional de assegurar às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais a aplicação imediata (...) De certo modo, 5

6 podemos dizer que o art. 5º, 1º da CF/88 enquanto garantidor da aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais informa a dimensão positiva do núcleo essencial, ou seja, não importa se um direito constitucional foi insculpido na forma de uma norma de eficácia limitada ou norma programática, seu conteúdo mínimo tem aplicação imediata, sem necessidade de regulação por parte do legislador e sem necessidade de se fazer ponderação de valores com outras normas constitucionais. Cf. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista. In: A reconstrução democrática do direito público no Brasil, Rio de janeiro: Renovar, 2007, p.136). 6

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