A LEI MARIA DA PENHA E A AÇÃO PENAL CABÍVEL À VÍTIMA. Maria Eduarda Lopes Coelho de Vilela 1

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1 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, A LEI MARIA DA PENHA E A AÇÃO PENAL CABÍVEL À VÍTIMA Maria Eduarda Lopes Coelho de Vilela 1 1 Discente do 6º termo do curso de Direito das Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente, 2012, bolsista do Programa de Iniciação Científica O Estado de Direito: aspectos políticos, jurídicos e filosóficos, orientado pelo Prof. Dr. Sérgio Tibiriçá Amaral. E mail:maria RESUMO Este artigo tratará dos fatores a serem discutidos com relação à aplicabilidade da Ação Penal Pública Condicionada à Representação em substituição à Ação Penal Pública Incondicionada nos crimes acobertados pela Lei Maria da Penha lei nº /06, com a procedência da ADI Contemplará em seu desenvolvimento de discussão sobre os fundamentos legais utilizados pelo STF para compor a decisão desta Ação de Inconstitucionalidade proposta pela PGR Procuradoria Geral da República. Discorrendo assim Da Proibição da Proteção Deficiente e Da Vedação da Discriminação Indireta ou Teoria do Impacto Desproporcional da Norma, abordando, outrossim, o advento da ADI e a aplicação da contramajoritariedade do juiz e da sanção caso a caso. Palavras chave: Ação Penal Pública Incondicionada e Condicionada; Lei Maria da Penha; Da Proibição da Proteção Deficiente ; Da Vedação da Discriminação Indireta ou Teoria do Impacto Desproporcional da Norma ; ADI INTRODUÇÃO No atual sistema judiciário do Brasil está evidente a busca pela tutela efetiva do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. O artigo que usa os métodos dedutivo e indutivo, além do histórico discorreu sobre a lei Maria da Penha e a tutela penal à disposição da vítima. Com isto, verifica se a necessidade do respeito a alguns princípios que são preteridos, muitas vezes, pela busca da celeridade e objetividade adotadas no julgamento dos processos. O respeito ao princípio da proibição da proteção deficiente é um exemplo que exsurge como princípio postergado em algumas frágeis situações. Bem como, a Vedação da Discriminação Indireta com a ascensão da Teoria do Impacto Desproporcional da Norma, através da qual se busca a igualdade na aplicação da lei e não somente em sua criação. A Lei Maria da Penha (lei nº /06), com o disposto em seu artigo 16 versando sobre a condição de suas ações consistirem em ações penais públicas condicionadas à representação da vítima, acarretou inúmeras discussões que foram levadas pela Procuradoria Geral da República ao STF através da ADI Esta ação foi deliberada procedente, para o pedido de possibilidade de o Ministério Público propô la sem a necessidade da representação da ofendida, majoritariamente.

2 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, Contudo, há posicionamentos que não a julgam adequada, como o adotado pelo Ministro Cezar Peluso presidente do STF em seu voto na ADI supracitada, opostamente ao voto do relator seguido pelos demais ministros: Isso significa o exercício do núcleo substancial da dignidade da pessoa humana, que é a responsabilidade do ser humano pelo seu destino. O cidadão é o sujeito de sua história, é dele a capacidade de se decidir por um caminho, e isso me parece que transpareceu nessa norma agora contestada. Eis o necessário para introdução da discussão que se almeja travar no decorrer deste artigo. OBJETIVOS Um artigo científico tem objetivos de discutir doutrinariamente, mas não de esgotar o tema abordado no mesmo. Portanto, o objetivo aqui traçado é de mera exposição dos posicionamentos e análise destes quanto aos princípios do direito que norteiam a questão, proporcionando maior esclarecimento sobre a questão, elaborando uma conclusão sobre as ações publicas estarem condicionadas ou não à representação. METODOLOGIA A metodologia utilizada para discussão são os métodos dedutivo, indutivo e histórico, que refletem na conclusão do assunto em análise. Fez se a abordagem por meio dos princípios relacionados à questão levantada, expondo o objetivo e efetividade de cada princípio fazendo um paralelo com o caso discutido. Abordou se as decisões do STF no tocante ao tema, numa ação de controle concentrado, ressaltando os fundamentos nela mencionados e defendidos. DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA RELEVANTE O ativismo judicial é uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo, segundo Luis Roberto Barroso. A contenda trazida pelas correntes doutrinárias diversas e pela aplicação do atual ativismo judicial se deve ao fato de que mesmo havendo princípios abordados pelo STF em sua fundamentação frente a ADI que fazem frente à eficácia do princípio maior da dignidade da pessoa humana, os mesmos nem sempre são devidamente aplicados e, como na questão principal aqui relatada, muitas vezes são rebatidos.

3 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, Este controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo se dá com o objetivo de verificar se as normas colocadas em uso estão de acordo com a previsão da Constituição, analisando paralelamente a compatibilidade entre uma norma infraconstitucional e o texto da Norma Maior. PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE Por força do princípio da proibição de proteção deficiente nem a lei nem o Estado pode apresentar insuficiência em relação à tutela dos direitos fundamentais, ou seja, ele cria um dever de proteção para o Estado (ou seja: para o legislador e para o juiz) que não pode abrir mão dos mecanismos de tutela, incluindo se os de natureza penal, para assegurar a proteção de um direito fundamental 1. ² A lei que trata dos crimes de violência contra a mulher denominada de Lei Maria da Penha, da qual trataremos, possui no texto do artigo 16 uma possibilidade de ocorrer proteção deficiente por parte do Estado, haja vista o condicionamento da ação penal pública à representação da vítima nestas ocorrências ser de extrema dificuldade no caso prático. A vítima tutelada pela lei nº /06 se encontra vulnerável ao agente dos delitos e, por muitas vezes, evita a representação ao sofrer represálias do agressor. Como salientado pelo Ministro Luiz Fux em seu voto na ADI em questão: Sob o ângulo da tutela da dignidade da pessoa humana, que é um dos pilares da República Federativa do Brasil, exigir a necessidade da representação, no meu modo de ver, revela se um obstáculo à efetivação desse direito fundamental porquanto a proteção resta incompleta e deficiente, mercê de revelar subjacentemente uma violência simbólica e uma afronta a essa cláusula pétrea (grifos de minha autoria). Por meio deste princípio, permanece o dever do Estado de proteger o cidadão e de punir para esta proteção, com um princípio de proporcionalidade e razoabilidade em favor da acusação. Os delitos graves tem que ser punidos à altura de seus danos e assim não causarão a aplicação da tutela jurisdicional do Estado como uma proteção deficiente. Modelo de aplicação do princípio da proibição da proteção deficiente em contrapartida é a ADI proposta pela PGR versando sobre a alteração da natureza da ação que julga os crimes sexuais de estupro com lesão grave ou resultado morte. 2 GOMES, Luiz Flávio, Princípio da proibição de proteção deficiente. Disponível em 16 de Dezembro, 2009.

4 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, A ação anteriormente de natureza incondicionada, tornou se condicionada à representação, o que gerou polemica na doutrina e jurisprudência e foi firmado pela procedência da ADI acima tratada como um desrespeito ao princípio em questão, pois a vítima no caso em concreto não representava e o crime permanecia impune, representando um benefício aos réus e tornando a tutela estatal uma inerte proteção deficiente. VEDAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO INDIRETA OU IMPACTO DESPROPORCIONAL DA NORMA A igualdade, defesa no texto constitucional em seu art. 5º, caput, não se faz somente perante a criação da lei, mas também na eficácia da mesma, ou seja, na forma como ela é aplicada na sociedade atual. Igualdade que se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional devendo ser considerada não recepcionada se não for compatível com a Constituição. O princípio explanado da vedação da discriminação indireta é defeso às vítimas da Lei abordada neste artigo, já que o condicionamento das mesmas a representação as discrimina, pois os demais ofendidos por delitos de mesma natureza dos delitos por elas sofridos não tem sua tutela condicionada a representação alguma, sendo tutelados diretamente pelo MP legitimado da ação penal pública incondicionada. Destarte, deve se aplicar a Teoria do Impacto Desproporcional da Norma, com a qual se justapõe ao entendimento do juiz e à aplicação da sanção casuisticamente. Esta teoria visa reduzir a aplicação discriminatória de norma válida ou de forma ineficaz pela desproporcionalidade de sua eficácia. Houve um caso jurisprudencial em que se presenciou a aplicação desta teoria pelo STJ e que causou grande repercussão na mídia, caso no qual a vulnerabilidade das vítimas de estupro foi contida pelo fato de que as mesmas "já se dedicavam à prática de atividades sexuais desde longa data". A aplicação da Teoria do Impacto Desproporcional da Norma é uma forma de evitar a aplicação da norma sem a análise do caso em concreto. CONCLUSÕES A procedência da ADI é contestada pelo presidente do STF, bem como por considerável parte da doutrina. Contudo, os princípios tutelados através da aplicação desta decisão serão de extrema importância e, subsidiariamente estarão relacionados à tutela do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,

5 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, A ação penal pública incondicionada deve ser aplicada aos casos em que se aplica a lei nº /06 para que não sejam postergados os princípios supra defendidos. Sendo assim, concui se que a declaração de procedência à ADI dada pelo Supremo é de acertada decisão e proporciona ao judiciário brasileiro uma jurisprudência baseada em princípios que devem ser assegurados a cada pedido em que se fizerem presentes, pois estão relacionados a um dos mais importantes princípios da Carta Magna de nossa constituição a dignidade da pessoa humana, o qual deve ser sempre enfatizado. A explanação realizada por este artigo é restrita em face da abundância de discussões e argumentações com relação ao assunto exposto. Contudo, apesar de concluso pela concordância com a procedência da ADI tratada, não se objetiva o esgotamento ou a exaustão da investida em tela. REFERÊNCIAS GOMES, Luiz Flávio, Princípio da proibição de proteção deficiente. Disponível em 16 de dezembro, BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em 03 de outubro, ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2930, 10 jul Disponível em: 03 de outubro, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol ª. Ed. Rev., aum. e atualizado de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, pág. 21 Pesquisa de artigos publicados em sites: mello stj decide que estupro de menor de 14 anos nao e violencia se ela for prostituta.html globo com.jusbrasil.com.br/noticias/ /acusado de estuprar tres meninas de 12 anos e absolvido pelo stj online.jusbrasil.com.br/noticias/ /decisao do stj que absolveu acusado deestupro e alvo de recurso

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