AULA 06. Conteúdo da aula: Hermenêutica constitucional (cont.). A visão pós-positivista. Teoria dos princípios. Ponderação de interesses.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Constitucional / Aula 06 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 06 Conteúdo da aula: Hermenêutica constitucional (cont.). A visão pós-positivista. Teoria dos princípios. Ponderação de interesses. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (cont.) Princípios materiais e instrumentais Os princípios materiais foram vistos na aula anterior (n.05). Os princípios instrumentais não têm conteúdo político, servindo de instrumento para a hermenêutica constitucional. São exemplos de princípios constitucionais: Princípio da supremacia da Constituição Coloca a Constituição no ápice do ordenamento jurídico e é pressuposto do sistema controle de constitucionalidade. A Constituição é o fundamento dos demais atos do ordenamento jurídico, sendo importante, também, no fenômeno da recepção, na filtragem constitucional, e na interpretação conforme a Constituição. Princípio da unidade da Constituição Impede que haja consideração jurídica de maior importância de um dispositivo constitucional em detrimento de outro, ou seja, não há hierarquia jurídica entre os princípios constitucionais. O STF declarou, em 1999\2000, a impossibilidade de pronunciar a inconstitucionalidade de uma norma do ADCT para proteger uma norma do corpo principal da Constituição.

2 Se for analisado um dispositivo de Emenda Constitucional tendo como paradigma um dispositivo da Constituição, qual o princípio deve ser utilizado, ressaltando-se que o princípio da supremacia possibilita a declaração de inconstitucionalidade e o princípio da supremacia a impede. R.: Os dois princípios podem ser utilizados. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição, logo, se a ela for contrária sempre será aplicado o princípio da supremacia. A EC só será declarada inconstitucional quando violar cláusula pétrea, salvo no caso de inconstitucionalidade formal (editada sem observar o processo legislativo adequado). Portanto, aplica-se o princípio da supremacia da Constituição se a emenda dispuser contra cláusula pétrea. De outro lado, aplica-se o princípio da unidade da Constitucional se a emenda dispuser contra outra norma da Constituição que não seja de cláusula pétrea. A emenda é editada para alterar a norma constitucional, então o fato dela dispor contra previsão constitucional não pode gerar automaticamente a sua inconstitucionalidade. Princípio da concordância prática ou da harmonização Nada mais é do que o princípio da sistematização. As normas constitucionais devem ser interpretadas de forma que seja obtenha um resultado harmônico entre elas. Ex.: A Constituição, de um lado, prevê o princípio democrático e da igualdade, e, de outro, o princípio que prevê que a votação para Deputado Federal seja feita no sistema proporcional e que os Estados terão no mínimo oito deputados e no máximo setenta (cláusula de barreira) 1. Isso não é antidemocrático? Não, levando em conta que a interpretação deve ser feita de forma harmônica (princípio da concordância prática). Princípio da efetividade das normas constitucionais O intérprete deve buscar a efetividade das normas constitucionais. Uma norma constitucional, mesmo sendo de eficácia limitada e antes da regulamentação oferece um mínimo de capacidade de coerção e o princípio da efetividade exige uma postura do intérprete de querer que a Constituição seja efetiva. Esse princípio da efetividade é aliado ao princípio da força normativa da Constituição, segundo o qual ela tem força normativa tanto sobre atos da sociedade quanto do Estado. 1 CRFB\88. Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

3 Princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação de excesso Muitas vezes esses princípios são tratados como sinônimos, mas, em que pese a relação profunda entre eles, cada um tem uma origem histórica diferente. Princípio da razoabilidade O princípio da razoabilidade tem origem em construção da Suprema Corte Americana e é uma exigência de coerência entre os meios empregados pela norma e o fim que ela pretende alcançar. Ela deriva de uma interpretação que a Suprema Corte deu para a quinta emenda norte-americana garantindo o devido processo legal. A Suprema Corte Americana divide a cláusula do devido processo legal material e processual ou procedimental. O devido processo legal processual ou procedimental é aquele que se estuda no âmbito do processo e das regras processuais (prazos, oportunidade de manifestação, etc.). Já o devido processo legal material, que não está previsto expressamente na quinta emenda, é uma interpretação feita pela Suprema Corte que exige a coerência normativa entre meio e fim ou entre o fato que gerou a norma e a aplicação da norma ao fato. Quando a norma é aplicada sem coerência ao fato há um problema judicial na interpretação e aplicação da norma. Quando a norma é produzida sem relação de coerência com fatos que geraram a sua elaboração há um problema no devido processo legal legislativo. É essa falta de coerência que gera a falta de razoabilidade da norma que pode causar a declaração de sua inconstitucionalidade. Ex.: Existe no Rio de Janeiro uma lei estadual que prevê os chamados vagões rosas, destinados à mulheres nos horários de maior movimento nos trens e metrôs. A criação desses vagões de alguma forma limita o direito de ir e vir dos homens naqueles períodos de maior concentração de pessoas, pois se um metrô tem 10 vagões, 08 são destinados aos homens e 10 para as mulheres. Pode-se entender que o fato de inúmeros molestamentos de mulheres nos horários de pico pode gerar essa proteção especial? Se houver uma coerência nesse ponto a norma é razoável, mesmo que limite a liberdade de outro grupo social. A norma é aplicável de forma razoável sobre fatos se ela guardar coerência entre aquilo que ela se propõe e a situação para qual ela será aplicada. Razoabilidade na interpretação da norma e sua aplicação: Ex.: Imagine-se a seguinte regra: Proibido o ingresso de cães em restaurantes. É razoável o ingresso de um cão guia no recinto? É razoável impedir o ingresso desse cão?

4 Claramente que não. Interpretada sob outro prisma, não é possível que uma pessoa entre no restaurante levando um urso, ainda que a norma seja expressa ao mencionar cães. O ingresso do urso não é razoável. Assim, o princípio da razoabilidade faz relação de coerência entre o fato, a norma e o fato. A primeira relação de coerência é observada na elaboração da norma, o que pode levar a declaração de inconstitucionalidade; a segunda relação traduz-se na exigência de razoabilidade na interpretação, que pode ser corrigida através da via recursal se o juiz interpretou a norma de forma não razoável. Princípio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade originou-se na Corte Constitucional Alemã e tem relação com a coerência entre o meio e o fim. Os alemães desenvolveram a teoria do princípio da proporcionalidade numa subdivisão entre adequação, necessidade e proporcionalidade propriamente dita. O exame entre o meio e fim deve ser baseado nos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade propriamente dita. O exame de adequação verifica se o meio escolhido pela norma atinge o fim; se o atingir a norma passa pelo exame de adequação. O exame de necessidade observa se existe outro meio que possa atender melhor àquele fim. O meio escolhido era necessário? Há um meio melhor? O intérprete judicial, nesse caso do exame da necessidade, deve tomar cuidado porque ele não é o legislador, não cabendo ao judiciário adentrar em pormenores de escolhas política, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Essa segunda fase da proporcionalidade deve ser muito bem dosada pelo juiz para que ele encontre um ponto de equilíbrio entre o ativismo a autorestrição. Um juiz muito ativista nessa segunda fase pode invadir a esfera do espaço público da escolha política. Na terceira fase, do exame de proporcionalidade propriamente dita, o juiz verifica se a restrição ao direito de outra pessoa não foi desmesurada para a proteção daquilo que a norma pretende. Deve-se procurar saber se o ônus suportado por outros não é desproporcional para a proteção daquilo que se pretende. Voltando ao exemplo do vagão: 1. Numa análise sob o enfoque da proporcionalidade, em um primeiro exame de adequação a reserva de vagão é adequada para a proteção das mulheres contra o molestamento? Se a resposta for positiva, a norma passa no exame de adequação. 2. Haveria outro meio melhor? Em caso negativo, passa pelo exame de necessidade. 3. Os homens foram de uma forma incisiva restringidos na sua liberdade de ir e vir ou é essa restrição suportável para a proteção que se pretende dar à mulher? Se a restrição for suportável,

5 passa pelo exame da proporcionalidade propriamente dita e a norma seria considerada constitucional. Princípio da vedação do excesso O princípio da vedação do excesso, ligado aos dois anteriores, está muito vinculado aos direitos individuais e trabalha com a noção de núcleo de proteção dos direitos individuais. Cada direito individual possui um núcleo ligado à proteção da pessoa humana que merece proteção como cláusula pétrea da Constituição, mas existe um espaço de proteção legislativa dos direitos individuais. Esse espaço pode ser comprimido ou estendido com o passar do tempo. Podemos ter leis que permitam maior ou menor invasão do Estado na liberdade do indivíduo. Ex.: Direito da privacidade de dados bancários. Antigamente a legislação só previa a possibilidade de o Judiciário quebrar dados bancários. Atualmente, ela possibilita que a Receita Federal o faça através de um processo administrativo em caso determinado. Isso é razoável ou viola a violação do excesso? Se a legislação invade o núcleo de proteção ela viola o espaço constitucional protegido da dignidade da pessoa humana e poderá ser declarada inconstitucional com fundamento no princípio da vedação do excesso. Princípio da vedação da proteção insuficiente Esse princípio se traduz na ideia de que a norma pode ser declarada inconstitucional por proteger de forma insuficiente um determinado bem jurídico. Ex.: O Estado tem como objetivo a garantia da paz e da segurança, tendo o Poder Legislativo como meio para cumprir a sua finalidade institucional. Todavia, se ele legisla de forma insuficiente e fraca, deixando de cumprir o seu objetivo, a lei pode ser declarada inconstitucional porque não protegeu de forma suficiente um determinado bem. Essa questão é muito útil em relação às normas penais. Existe uma ADI no STF onde se discute a constitucionalidade da alteração feita no CP com relação ao crime de estupro. Em princípio há uma previsão de que a ação penal será pública condicionada (art.225, CP). Na ADI pede-se a interpretação conforme a Constituição para que o STF declare que a ação penal será pública incondicionada quando houver violência no estupro. Essa alteração que prevê, em princípio, que a ação será pública condicionada não protege suficientemente as pessoas que são vítimas de estupro. Se essa previsão de que em qualquer caso a ação será condicionada à representação da vítima violar o princípio da vedação insuficiente será feita a interpretação conforme a Constituição. O professor acha que essa será a posição adotada pelo STF (incondicionada quando houver violência). Ponderação de interesses

6 A ponderação de interesse é uma técnica de solução de conflito de normas, vinculada ao princípio da proporcionalidade. Para o positivismo, como visto, o conflito de normas é sempre aparente e os critérios de solução de conflitos são os métodos da hierarquia, da especialidade e da novidade. No entanto, podemos estar diante daquilo que se casos difíceis quando o conflito não é resolvido pelos métodos positivistas para solução de conflitos: normas da mesma hierarquia, igualmente especiais ou genéricas e editadas ao mesmo tempo. O método de solução do caso difícil é a ponderação de interesses, que nasce através da tentativa de balanceamento de princípios que seriam adotados de dimensão de peso e de volume. Segundo Luís Roberto Barroso (também Ana Paula de Barcelos), os princípios é que são passíveis de ponderação por serem dotados de dimensão de peso e volume. Luís Roberto Barroso afirma que não é possível a ponderação entre regras ou entre regras e princípios. Afirma o autor que havendo um conflito entre duas regras devem ser encontrados os princípios subjacentes das regras. Eles é que serão ponderados, uma vez que não seria possível a ponderação das regras porque elas se apresentam de forma binária (pode ou não pode; tudo ou nada). Humberto Ávila faz uma afirmação ao contrário do Luís Roberto Barroso: ele sustenta que é possível ponderar regras porque elas, apesar de terem conformação um pouco mais rígida, ela também atingem uma finalidade, podendo ser ponderadas com uma regra ou com um princípio. Luís Roberto Barroso propõe uma técnica para a ponderação de interesses que deve ser feita em três fases: (i) (ii) (iii) Identificação das normas em conflito; Exame dos fatos; Aplicação da proporcionalidade aos fatos (dosagem da aplicação dos princípios de forma proporcional aos fatos). Enquanto as técnicas positivistas de solução de conflitos geram uma solução que pode ser aplicados a todos os casos, na ponderação de interesse, por ser uma técnica de solução de conflito de norma no caso concreto, não existe uma solução em tese.

7 Ex.: Uma norma A e uma norma B, sendo que a norma B é hierarquicamente superior à norma A. Se a norma A está em desacordo com a norma B aplica-se o método da hierarquia. Isso gera um padrão. Toda vez que houver um conflito, o juiz vai decidir desta forma. O método temporal também gera um padrão. Isso não ocorre na ponderação de interesses, que não gera padrão de decisão. Se aquelas normas voltarem a estar em conflito, mudando minimamente o fato, a decisão pode ser outra. Caso concreto de aplicação de ponderação de interesse: Um político importante de uma cidade do interior é flagrado por um repórter saindo do motel com uma mulher que não é a sua esposa, beijando-a na via pública. Sabendo que o jornal publicará a foto, o prefeito ajuíza uma ação requerendo, por meio de liminar, a abstenção de publicação da matéria. O juiz, observando o devido processo legal, considerando que o jornal é de publicação diária e que o fato ocorreu de tarde, ao receber a petição concede três horas para que o jornal se manifeste sobre o pedido liminar. O jornal invoca a liberdade de expressão e pensamento e diz que aquilo é um fato que apenas será noticiado. 1. Identificação das normas em conflito: o caso traz o conflito entre duas normas: (i) o direito à liberdade de expressão; (ii) o direito à intimidade. Segundo o professor, ao contrário do que diz Barroso, a primeira fase não se esgota na identificação das normas porque a ponderação não é um monopólio judicial. O legislador, quando produz leis pondera interesses constitucionais. Muitas vezes a legislação é fruto de uma ponderação de interesses constitucionais. Apesar de não haver hierarquia jurídica entre normas constitucionais, existe diferença de valor moral entre elas. É possível que o constituinte tenha dado maior valor, em princípio, a um determinado princípio do que a outro, apesar do princípio menos valorizado não poder ser declarado inconstitucional em razão do mais valorizado. Essa preferência do constituinte deve ser identificada logo na primeira fase. Identificadas as normas do caso concreto, é possível verificar qual o patamar de proteção dado a elas pela Constituição? Depende da interpretação a ser feita. Na opinião do professor houve uma opção de valorização da liberdade de expressão. 2. Exame dos fatos: são relacionados os fatos do caso concreto que podem ser objeto de exame de proporcionalidade. Trata-se de um fato de intimidade de um político. Isso deve ser apreciado sob o prisma da relevância: isso faz do fato algo relevante politicamente ou isso faz com continue sendo fofoca? A outra pessoa não é política e também merece proteção. Ambos têm filhos menores (qual o impacto da notícia na escola?). Também é fato relevante o fato deles terem sido flagrados na via pública

8 A postura do político será importante para a análise da proporcionalidade. Um político que é extremamente reservado coloca um limite entre a sua vida pública e a privada, limitando o espaço da sua intimidade. Por outro lado, um político que baseia a sua campanha na família, dizendo que é bom pai, expondo em propagandas seus filhos e esposa, terá que arcar com um ônus diferente daquele que se reserva. é feita. 3. Aplicação da proporcionalidade aos fatos: é nessa terceira fase que ponderação O juiz poderia autorizar a publicação, por exemplo, impedindo fotos e permitindo que só sejam feitas menções às iniciais do nome mulher. Note-se que a solução pela prevalência da liberdade de expressão não indica que nada da intimidade será aproveitado. Registre-se que qualquer mudança dos fatos pode gerar decisões diferentes, dependendo da situação fática a solução pode ser de prevalência do princípio da intimidade sobre a liberdade de expressão. Biografia. Com relação à biografia que vai ser comercializada a lei de direitos autorais exige autorização do biografado. O que tem se discutido é a constitucionalidade dessa autorização. Os defensores do movimento Procure Saber dizem que como o escritor vai obter ganho com fatos da vida de terceiro, está na disponibilidade do terceiro até negociar a sua autorização para obter parte do empreendimento financeiro. Quem é contra diz que os fatos notórios de pessoas que geram interesse social não precisam de autorização, estando dentro da possibilidade de expressão sobre fatos. O Procure Saber sustenta que não há pensamento na biografia então não é liberdade de pensamento, o que há é um relato de fatos. O professor acredita que será declarada pelo STF a inconstitucionalidade da exigência de autorização.