Uma discussão sobre a estrutura dogmática positiva das normas jurídicas e sua influência nos direitos possessórios

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1 Uma discussão sobre a estrutura dogmática positiva das normas jurídicas e sua influência nos direitos possessórios João Telmo de Oliveira Filho 1 Gerson Corrêa Júnior 2 Resumo: Este artigo apresenta algumas das definições referentes à teoria da norma jurídica, com ênfase nos seus aspectos teóricos dogmáticos, em que a doutrina do positivismo jurídico, especialmente na aplicação de casos concretos como na efetividade de direitos possessórios e na discussão acerca da função social da propriedade. Na primeira parte do trabalho serão brevemente abordados os temas estruturais e gerais da teoria da norma jurídica, com a concepção de alguns autores em relação à mesma, e em um segundo momento será realizado a análise crítica de alguns dos fundamentos teóricos. Assim, este estudo intenta uma análise sobre alguns dos fundamentos da norma jurídica positiva, a crítica a sua estrutura e sua aplicabilidade nos dias atuais, especificamente, como o positivismo jurídico interfere na efetividade de direitos possessórios e na discussão acerca da função social da propriedade. Palavras-chave: Positivismo jurídico; Direitos fundamentais. Função social da propriedade.. Abstract: This article presents some of the settings related to the theory of rule of law, with emphasis on its theoretical aspects dogmatic, that the doctrine of "legal positivism", especially in the application of specific cases as the effectiveness of possessory rights and the discussion of social function of property. In the first part of the work will be briefly addressed the structural issues and the general theory of rule of law, with the design of some authors regarding the same, and in a second phase will be conducted a critical analysis of some of the theoretical. Thus, this study attempts an analysis of some of the fundamentals of the legal norm positive criticism of its structure and its applicability in the present day, specifically as legal positivism interfere with effectiveness of possessory rights and the discussion about the social function of property. Keywords: legal positivism; Fundamental Rights. Social function of property. 1 Advogado, pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra - Portugal (2013), graduado em ciências jurídicas e sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1999), mestre em Planejamento Urbano e Regional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2003), doutor em Planejamento Urbano e Regional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2009), professor da Faculdade Meridional-IMED nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Coordenador dos cursos de pós-graduação em Direito Público, Direito Público Municipal, Direito Imobiliário, Notarial e Registros Públicos e Direito Notarial e Registral (IMED Porto Alegre). joaotelmofilho@uol.com.br. 2 Acadêmico da Faculdade de Direito IMED, Brasil. gerson10_inter@hotmail.com

2 1 INTRODUÇÃO Este presente artigo apresenta, de forma sucinta, algumas das definições referentes à teoria da norma jurídica, com ênfase nos seus aspectos teóricos dogmáticos, em que a doutrina do positivismo jurídico ganha destaque, especialmente na aplicação de casos concretos como na efetividade de direitos possessórios e na discussão acerca da função social da propriedade. O positivismo jurídico tem seus fundamentos aplicados em todas as sociedades, tendo em vista não só a proteção e garantia dos direitos fundamentais, mas também à organização política e social. A sociedade, que ao abrir mão da sua liberdade (o Estado Natural) criou os sistemas jurídicos estatal, tendo por objetivo estabelecer regras racionais de convívio social e de subordinação com o objetivo de obter uma organização de conduta social. O tema abordado pela doutrina do positivismo jurídico em relação a justificação e a estruturação das normas jurídicas tem efeitos importantes no cotidiano, pois é a partir da análise concreta destes conteúdos, que podemos analisar a efetividade de normas fundamentais para a vida política, social e jurídica em sociedade. O ordenamento jurídico, estruturado em um sistema de normas positivas, tem como suas principais características a coercibilidade e a imperatividade, em que o Estado tem o dever de conformar os interesses individuais aos coletivos, com o intuito de coagir os comportamentos da melhor forma possível e desejada pelo interesse coletivo. De acordo com a dogmática jurídica positiva, não se deve questionar os preceitos e apenas segui-los. Desta dimensão surge a extensa crítica ao positivismo jurídico, quanto aos seus ideais de justiça, sua aplicabilidade e legitimidade. A estrutura da norma jurídica tem como base principal os princípios de Kant em relação aos imperativos, e que serão apresentadas as concepções e a crítica desses princípios. Portanto, na primeira parte do trabalho serão brevemente abordados os temas estruturais e gerais da teoria da norma jurídica, com a concepção de alguns autores em relação à mesma, e em um segundo momento será realizado a análise

3 crítica de alguns dos fundamentos teóricos. Assim, este estudo intenta uma análise sobre alguns dos fundamentos da norma jurídica positiva, a crítica a sua estrutura e sua aplicabilidade nos dias atuais, especificamente, como o positivismo jurídico interfere na efetividade de direitos possessórios e na discussão acerca da função social da propriedade. 2 UMA BREVE DISCUSSÃO SOBRE A TEORIA DOGMÁTICA DA NORMA JURÍDICA "O destino das leis é menos o de socorrer os cidadãos que o de os manter amedrontados. Voltaire A definição de norma jurídica é uma questão difícil e complexa. Para DIMOULIS (2013, p 99) norma jurídica é um fenômeno relativamente complexo devido seu alto grau de compreensão jurisdicional, mas que seu estudo é de suma importância na teoria geral do direito, cujo se refere à substância do Direito Objetivo, de modo que para os positivistas é o conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano de um certo grupo social e em determinado momento histórico, autorizando o indivíduo a fazer ou não algo, ou seja, tem como função principal sistematizar e relatar a ordem jurídica vigente:... a norma jurídica regulamenta o comportamento social de forma imperativa, estabelecendo proibições, obrigações e permissões. Na maioria dos casos, o descumprimento da norma está associado às sanções negativas. DIMOULIS (2013, p 99) A estruturação lógica das normas jurídicas modernas tem como sua principal característica fundamentada na base de distinção kantiana, entre o imperativo categórico e o imperativo hipotético. Respectivamente o primeiro expõe a ideia de imposição da norma, para que se tenha a conduta respeitosa, sem que haja qualquer condição ou finalidade, em contrapartida a segunda ideia tem como objetivo estabelecer certa condição para que se almeje o que se pretende, ou seja, se é arraigada uma conduta para tal finalidade.

4 Segundo Hans Kelsen, um dos mais importantes e influentes juristas do século XX e autor da obra Teoria Pura do Direito (1881), a estrutura lógica da norma jurídica pode ser entendida como: em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção. (Kelsen, apud MÁYNES, P. 169) Kelsen formula um esquema em duas partes, denominada por norma secundária e norma primária, sendo que a primeira se tem uma sanção na hipótese de ocorrer certa violação quanto ao dever jurídico, e a segunda apenas deve-se cumprir com o dever jurídico sem que se tenha uma punição. (NADER, 2013, p. 84,85), ou seja, resumidamente, Kelsen define a norma jurídica como sendo uma ordem social coativa e desvinculados de valores sociais e culturais. A norma jurídica de fato tem como função principal exercer o papel de um instrumento de definição da conduta dos agentes passivos (indivíduos) da sociedade, conforme Von Jhering, afirmava: (...) O conteúdo da norma é um pensamento, uma proposição (proposição jurídica), mas uma proposição de natureza prática, isto é, uma orientação para a ação humana; a norma é, portanto, uma regra conforme a qual nos devemos guiar. (Jhering, apud. FERRAZ JR, 2013, p 74) A princípio as leis são dogmáticas, pois tem o intuito de reger a sociedade sem a formação de incógnitas e dúvidas quanto a suas premissas. A dogmática jurídica é exatamente a parte que lida com as certezas inquestionáveis, anteposta pelas normas jurídicas positivadas E entende-se que essa preposição vinculante tem caráter impositivo. Por se tratar de questões finitas, pode-se dizer que a dogmática jurídica parte do princípio da inegabilidade dos pontos de partida: Um exemplo de premissa desse gênero, no direito contemporâneo, é o princípio da legalidade, inscrito na constituição e que obriga o jurista a pensar os problemas comportamentais com base na lei, conforme à lei, para além da lei, mas nunca contra a lei. 1 (Luhmann, apud. FERRAZ JR P. 25)

5 Neste sentido, o trabalho de autores como John Rawl questionam o sentido e o conteúdo dogmático do positivismo jurídico. Segundo John Rawls descreve em sua obra Uma Teoria da Justiça, três pontos fundamentais em relação à prática e efetivação da justiça em uma sociedade: (1) Princípio da liberdade igual: A sociedade deve assegurar a máxima liberdade para cada pessoa compatível com uma liberdade igual para todos os outros. (2) Princípio da diferença: A sociedade deve promover a distribuição igual da riqueza, exceto se a existência de desigualdades económicas e sociais gerar o maior benefício para os menos favorecidos. (3) Princípio da oportunidade justa: As desigualdades económicas e sociais devem estar ligadas a postos e posições acessíveis a todos em condições de justa igualdade de oportunidades. 4. UMA CRÍTICA A ESTRUTURA DOGMÁTICA POSITIVA DAS NORMAS JURÍDICAS E SUA INFLUÊNCIA NOS DIREITOS POSSESSÓRIOS A crítica ao sistema dogmático positivo das normas está fundamentada tanto na investigação como na necessidade de questionamento por parte dos direito, o que se refere tanto a posição do jurista, quanto à concepção da justiça nos casos concretos. O jurista deve decidir quanto aos casos que lhe forem impostos para se tomar uma decisão. A investigação pode partir de pressupostos zetéticos (FERRAZ JR, 2013, p ), partindo de uma evidência que relativamente pode ser frágil, como uma hipótese ou plena, como uma lei, que os antecedentes são dispensáveis (tese aberta), onde se eleva as premissas aos problemas. Incertezas rompem com os dogmas e isto acontece com as normas jurídicas, pois segundo FERRAZ Jr. (2013, p. 26): prever também o que não previu, dizer também o que não disse, regular também o que não regulou (...) ampliar incertezas não é apenas criar dúvidas, mas crialas tendo em vista a orientação do homem em sociedade, nos quadros da ordem estabelecida, ou seja, deve-se aplicar as normas não somente de acordo com o poder que a criou mas de acordo com o tempo e com a evolução dos homens na sociedade. A crítica ao positivismo jurídico e a estrutura dogmática da teoria das normas jurídicas relacionam-se não só a sua justificação racional, mas principalmente na sua aplicabilidade no

6 cotidiano, em relação as técnicas aplicação, tanto quanto sobre a atuação da justiça, e ao alcance da decisão conforme sua interpretação judicial. O positivismo jurídico (e seus defensores) ainda seguem a risca sua principal característica: de apenas seguir as normas postas pela autoridade soberana, ou seja, a opção da neutralidade dos intérpretes, sustentando a ideia de que não devem ter posicionamento quanto aos conteúdos valorativos. Contraposto aos ideais normativos positivistas, Ronald Dworkin em sua obra O Império do Direito, faz uma crítica em relação ao método dogmático positivista quanto à interpretação dos juízes: Num sentido trivial, é inquestionável que os juízes criam novo direito toda vez que decidem um caso importante. Anunciam uma regra, um princípio, uma ressalva a uma disposição (...) Em geral, porém, apresentam essas novas formulações jurídicas como relatos aperfeiçoados daquilo que o direito já é, se devidamente compreendido. Alegam, em outras palavras, que a nova formulação se faz necessária em função da correta percepção dos verdadeiros fundamentos do direito, ainda que isso não tenha sido previamente reconhecido, ou tenha sido, inclusive, negado. Portanto, o debate público sobre a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito constitui, na verdade, um debate sobre se e quando essa ambiciosa pretensão é verdadeira. (Dworkin, ANO, pg.) Como é possível observar, a posição do autor se fundamenta na importância das decisões dos juízes para a concretude de um modelo de justiça, cujo tem grande relevância significativa nos sistemas jurídicos normativos modernos, em que a realidade social tem uma importância maior do que a lei propriamente dita. O que já fora anunciado por volta de 1689 por John Locke: inter legislatorem et populum nullus in terris est judex (entre o legislador e o povo, ninguém na terra é juiz). Conforme CANOTILHO (2012, p. 60) o povo americano lhe deu a seguinte resposta: quis erit inter eos judex? Os juízes são abalizados para tomar as decisões, ou seja, eles são os juízes entre o povo e o legislador. A solução judicial para o problema sistema jurídico legislativo com a abertura para a interpretação das normas nos leva a difícil adequação da necessidade da promoção da justiça e manter a estabilidade e a segurança jurídica dos sistemas normativos e isto se verifica claro, em questões sensíveis, como nas questões relacionadas aos direitos de posse e de propriedade, uma

7 vez que muitos juízes insistem em tomar decisões no caráter positivo dos direitos de propriedade, mesmo que distanciados e desconsiderando a realidade social. A legislação brasileira tem evoluído no sentido de promover uma série de direitos fundamentais constitucionalmente previstos, como o da função social de propriedade. As recentes alterações no Código Civil brasileiro e alguns dos instrumentos possessórios presentes na legislação brasileira e algumas das recentes alterações legislativas visam promover a função social da posse e da propriedade. Dentre estes estão direitos possessórios previstos no Código Civil Brasileiro, no Estatuto da Cidade (Lei /01), na Medida Provisória 2220/01 e na Lei do Programa Minha Casa Minha Vida (Lei /09) dentre estes instrumentos temos a Concessão do Direito Real de Uso (CDRU) e a Concessão do Direito Real de Uso para Moradia, a desapropriação judicial indireta, a demarcação urbanística e a legitimação da posse. Entretanto, a aplicação destes instrumentos são condicionados a decisões e juízos monocráticos que em geral não consideram a realidade política e social. É o caso das recorrentes decisões de reintegração de posse de áreas ocupados no país 3. Há uma inversão do modelo positivo em que a legislação apresenta soluções e as decisões judiciais tendem a emperrar o acesso à direitos sociais fundamentais, como o direito à moradia. Uma visão pós-positivista do sistema normativo deveria considerar não só a crítica aos sistemas positivos, mas inclusive uma correção da atuação judicial, no sentido da garantia de direitos fundamentais e a limitação à interpretação restritiva de direitos materialmente considerados, especialmente em situações de flagrante violação de direitos. 5. CONCLUSÃO O sistema jurídico moderno está em um momento de crítica e superação do modelo normativo positivo e neste artigo procuramos trazer de forma muito suscinta alguns 3 Vide COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DE PASSO FUNDO. Direito Humano à Moradia Adequada. Desvelando o Beira Trilho: Situação e Perspectivas. Relatório de Estudo de Caso / Coordenação, pesquisa e elaboração por Jussara Colet e Gilnei José Oliveira da Silva / Orientação por Paulo César Carbonari / para a Comissão de Direitos Humanos de Passo Fundo. Passo Fundo: CDHPF/EdIFIBE, 2005.

8 questionamentos sobre a teoria dogmática positiva da norma jurídica. O questionamento quanto à ideia de justiça, a posição do juiz, o pleno exercício dos poder da sociedade de definir o conteúdo das normas bem como a ponderação de interesses em um sistema democrático fazem com que as clássicas posições acerca da segurança jurídicas sejam questionadas em razão da necessidade a concretude de um modelo de justiça social nas sociedades contemporâneas. Por fim, conclui-se que a discussão sobre o tema abordado ainda é fundamental para a concretude da justiça social. A questão é complexa. É a partir dos princípios normativos positivos que a sociedade é regida, e, muitos seus pressupostos são necessariamente impostos aos cidadãos. Entretanto, a posição crítica em relação ao conteúdo das normas é necessário para que a subordinação dos homens às normas não se caracterizem uma subordinação à injustiça, como no caso na efetividade dos direitos fundamentais, como no direitos de posse e de propriedade e no direito à habitação em que a realidade social deve sobrepujar e fundamentar tanto a produção legislativa quanto as decisões judiciais. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituição: constituição e constitucionalismo. 7 ed. não consta: Almedina, COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DE PASSO FUNDO. Direito Humano à Moradia Adequada. Desvelando o Beira Trilho: Situação e Perspectivas. Relatório de Estudo de Caso / Coordenação, pesquisa e elaboração por Jussara Colet e Gilnei José Oliveira da Silva / Orientação por Paulo César Carbonari / para a Comissão de Direitos Humanos de Passo Fundo. Passo Fundo: CDHPF/EdIFIBE, 2005 DWORKIN, Ronald. Império do Direito: o que é direito? 1 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999

9 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: teoria da norma jurídica. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: a universalidade do fenômeno jurídico. 7 ed. São Paulo: Atlas, NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: norma jurídica. 26 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça: justiça como equidade. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes,