Concurseiros Unidos Maior RATEIO da Internet. Aula 01. Legislação Tributária p/ ICMS/SP Professor: Alexandre JK

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1 Aula 01 Legislação Tributária p/ ICMS/SP Professor: Alexandre JK

2 AULA 01 SUMÁRIO PÁGINA 1. Incidência do ICMS Não Incidência do ICMS Contribuinte do ICMS Local da Operação/Prestação Definição de Estabelecimento Momento da ocorrência do Fato Gerador Questões da Aula Sem comentários GABARITO Questões da Aula comentadas 44 Olá pessoal! Bem vindos a segunda aula de nosso curso! Hoje iremos começar a ver os primeiros artigos da Lei Kandir. Analisaremos relevantes aspectos do ICMS, como o seu fato gerador, local da operação e o momento de sua ocorrência, entre outros detalhes. MINHA PÁGINA NO FACEBOOK COM DICAS, ARTIGOS, NOVIDADES E MUITO MAIS!!: Prof. Alexandre JK Página 1 de 60

3 Lei Kandir LC 87/96 Parte 01 1 Incidência do ICMS Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2º O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. Prof. Alexandre JK Página 2 de 60

4 Pessoal, vamos começar a falar sobre quando o ICMS incide, ou seja, quando existirá o seu fato gerador. Não comentarei o Art. 1º, pois já falamos sobre a competência do imposto na aula inaugural. A maioria das incidências também foram comentadas na aula 00. Entram nessa categoria os incisos I, II e III do Art. 2º. A redação do Inciso I é mais completa do que aquela prevista na constituição. O motivo disso é para acabar com uma polêmica criada entre Estados e Municípios, pois esses últimos entendiam que em bares e restaurantes o que predominava era a prestação de serviço e não o fornecimento de mercadorias. Entretanto, nessas situações, tudo ficará apenas sujeito ao ICMS por força de lei. Agora vamos ver os incisos IV e V. Esse assunto é SEMPRE é cobrado em provas de fiscos Municipais e Estaduais, justamente pelo aparente conflito de competência tributária. Primeiramente, o ICMS é um tributo que incide sobre o fornecimento de mercadorias e apenas sobre DOIS serviços: 1) Transporte INTERESTADUAL e INTERMUNICIPAL e 2) Serviços de Comunicação. Até ai tudo bem. Mas como fica a situação em que um serviço é prestado com o fornecimento de mercadorias? É ai que a coisa pega e sai tiro pra todo lado, rsss! Primeiramente, regra geral, tirando aqueles dois serviços reservados ao ICMS, todos os outros serviços PODERÃO sofrer a incidência do ISS desde que estejam na lista anexa da LC 116/03. Agora o que acontecerá se um serviço estiver na lista anexa e envolver o fornecimento de mercadorias? A resposta para essa situação é: depende! A primeira possibilidade é a da cobrança dos dois impostos. Existem apenas CINCO situações na lista anexa que permitem a cobrança CONJUNTA do ICMS sobre as mercadorias e do ISS sobre os serviços. É o que eu chamo de hipóteses de fracionamento da base de cálculo. Vamos a elas: Prof. Alexandre JK Página 3 de 60

5 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS) Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS) Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS). Assim sendo, nessas cinco situações, o ISS incidirá sobre o valor da prestação do serviço e o ICMS incidirá sobre o valor do fornecimento de mercadorias. Repare que não é bitributação. A base de cálculo foi fracionada. Um exemplo disso seriam o subitem Organização de festas e recepções; bufê: em uma festa de casamento, cobra-se ISS pela organização e ICMS para o fornecimento de alimentação e bebidas. Prof. Alexandre JK Página 4 de 60

6 A segunda possibilidade, é a de que haja a prestação dos serviços com o fornecimento de mercadorias sem exceção quanto ao ICMS. Nessa situação, que representa a maioria dos subitens, o ISS incidirá sobre TUDO, ou seja, sobre o serviço e sobre a mercadoria! Veja esse exemplo da lista anexa: Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres. Vamos pegar com exemplo mórbido o caixão. Quando ele sai da fábrica que o produziu para o prestador de serviço, ele está sujeito ao ICMS. A partir do momento em que essa mercadoria está no estoque do prestador do serviço, ele se sujeita apenas ao ISS, pois ele faz parte da prestação e porque não há ressalva quanto ao ICMS. Ainda sobre a competência: como fica a prestação de serviços com fornecimento de mercadorias na qual os serviços NÃO CONSTEM na lista anexa?? Nessa situação, incidirá o ICMS sobre TUDO! Mais uma hipótese de competência é aquela onde ocorre uma prestação de serviços que não está presente na lista anexa SEM fornecimento de mercadorias. Aqui vai incidir o ICMS sobre tudo né? ERRADO! Como não houve fornecimento de mercadorias e não se trata de nenhum dos dois serviços dos Estados, não incidirá absolutamente NADA por falta de previsão legal! Que bom né? RSSS! Na verdade era um caso de INCOMPETÊNCIA! Para finalizar essa questão de competência, temos mais quatro situações, que a depender de QUEM FORNECE O MATERIAL DA PRESTAÇÃO, teremos a incidência do ICMS sobre tudo ou do ISS sobre o serviço! Prof. Alexandre JK Página 5 de 60

7 7.06 Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido Alfaiataria e costura, quando o material for fornecido pelo usuário final, exceto aviamento Serviços de ourivesaria e lapidação (quando o material for fornecido pelo tomador do serviço). Caro aluno, qual seria a lógica dessas exceções? É simples. Se o usuário final não fornecer a material para prestação de serviço, vai se tratar de uma verdadeira venda de mercadoria, sujeita, portanto, ao ICMS. Veja o caso do subitem (Alfaiataria e costura, quando o material for fornecido pelo usuário final, exceto aviamento): se o usuário final leva o pano para que o alfaiate faça um terno para ele sob medida, está configurada uma prestação de serviços. Entretanto, se o próprio alfaiate fornece o pano, trata-se da venda de uma mercadoria, um terno. É isso! A seguir, bolei uma tabela para sua consulta que resume todas essas situações apresentadas. Prof. Alexandre JK Página 6 de 60

8 1º O imposto incide também: I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; Prof. Alexandre JK Página 7 de 60

9 III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizados o adquirente. 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. Inicialmente, antes de comentarmos mais essas incidências, faz-se necessário falar sobre um aspecto importante do ICMS. Regra geral, qualquer tributo, depende apenas da prática do fato gerador para que uma pessoa se torne contribuinte. Assim sendo, se você aufere renda, mesmo que em apenas um único evento, torna-se contribuinte do Imposto de Renda. Se você possui a propriedade de um veículo automotor, torna-se contribuinte do IPVA. Perceba que basta que uma ação sua no mundo real se enquadre na hipótese abstrata prevista em lei para que você vire sujeito passivo. Bem, como eu disse, essa é a regra geral. No ICMS isso também ocorre. Há situações em que basta a prática do fato gerador para pagar esse imposto, como é o caso da importação. Entretanto, para o fato gerador clássico de circulação de mercadorias, fazse necessário alguns requisitos para tornar-se sujeito passivo. Imagine que você ganhe de presente um perfume de natal da sua avó. Nós amamos nossas avós, OK? RSSS. Mas, muitas vezes elas não têm um gosto tão jovial e parecido quanto o nosso. Ai você abre aquele perfume e vem aquele cheiro estranho e você resolve vendê-lo no Mercado Livre. Pergunto: você está vendendo uma mercadoria lacrada. Você será contribuinte do Prof. Alexandre JK Página 8 de 60

10 ICMS? A resposta é NÃO!!!! Apesar de você se enquadrar na hipótese de incidência, você não tem os requisitos para que isso aconteça. UÉÉÉÉ, professor!! E qual seriam esses requisitos? Vamos deixar a própria Lei Kandir responder: Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Vejam então que a coisa fica mais clara e definida através da inteligência do Art. 4º. Para ser contribuinte do ICMS precisamos realizar as operações e prestações com habitualidade, ou seja, de forma repetida e usual ou em um volume que mostre que praticamente somos um comércio. Assim sendo, voltando ao exemplo nosso anterior, se nossa avó nos tivesse dado 1000 caixas de perfume que ela tivesse trazido dos Estados Unidos e resolvêssemos vender tudo no Mercado Livre, seriamos os mais novos contribuintes do ICMS! Entretanto, vender apenas uma caixa de perfume não caracteriza nem habitualidade e nem possui um volume necessário que caracterize intuito comercial! Prof. Alexandre JK Página 9 de 60

11 Falamos tudo isso para explicar o 1º. Ele traz justamente casos que se adaptam ao nosso exemplo. Nos incisos I e II temos casos de importações. Experimente importar qualquer coisa do exterior para ver o que ocorre!! Você irá pagar ICMS! No caso do inciso III temos uma consequência lógica do que explicamos na aula passada. Temos que lembrar que existe uma imunidade na saída dos Estados para operações com petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, pois a ideia foi deixar todo o ICMS para o Estado que for consumir essas mercadorias. Assim sendo, se um Estado A manda para um Estado B petróleo, três coisas poderão ocorrer: 1) não haverá futura comercialização ou industrialização com o petróleo fato gerador na entrada do Estado B, 2) haverá futura comercialização ou industrialização com o petróleo - fato gerador na futura saída interna do Estado B e 3) revenda de petróleo para Estado C imunidade novamente. Por fim, o 2º traz uma regra básica do CTN: A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua, ou seja, não importa o fato de que estejam sendo vendidas 1000 camisas pirateadas da seleção brasileira na 25 de março em loja que nem CNPJ Prof. Alexandre JK Página 10 de 60

12 possui. Lembrem-se que para ser contribuinte de tributo no Brasil, basta a prática do fato gerador. 2 - Não Incidência do ICMS Art. 3º O imposto não incide sobre: I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar. VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor; Prof. Alexandre JK Página 11 de 60

13 VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive "tradings" ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. Vamos agora ver as situações em que o ICMS não incidirá! Assim como no caso da incidência, os Incisos II, III e IV foram vistos na aula passada e serão ignorados nesse momento. 1) I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão trata-se de uma imunidade constitucional. Tome muito cuidado, pois agendas, calendários, NÃO são imunes, pois não se enquadram na definição de livros, jornais e periódicos. 2) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar essas são aquelas hipóteses onde apenas irá incidir o ISS. Pense em um cabeleireiro. Ele ao cortar o cabelo de seus clientes, utiliza mercadorias para realizar o serviço, como sprays, shampoos, etc. Prof. Alexandre JK Página 12 de 60

14 Sobre o fornecimento desses produtos, incidirá apenas o imposto municipal, que já está embutido no preço global do serviço. 3) VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie pessoal, o que está acontecendo aqui? Está ocorrendo a venda de mercadorias? A saída de mercadorias? NÃOOO! O que ocorre aqui é a simples troca de dono de uma empresa como um todo. Assim sendo, imagine que João, dono do Bar Pinga de Fogo, o venda para Zeca Pagodinho. Nessa situação, não há circulação de mercadorias, elas se encontram no mesmo local! Apenas ocorreu a troca da titularidade do estabelecimento comercial. 4) VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor a operação de alienação fiduciária em uma é um direito real de garantia. Não está no campo do ICMS. É o que ocorre quando você compra um carro e realiza um financiamento bancário. Se você não pagar o financiamento, o banco tira o veículo de sua posse. Ocorre quando um comprador adquire um bem a crédito. O credor (ou seja, aquele que possui o crédito) toma o próprio bem em garantia. O comprador fica possuidor direto e depositário, com todas as responsabilidades e encargos civis e penais, mas para possuir o bem definitivamente, deve quitar a dívida antes. Então, depois que o veículo saí da loja (nesse momento há fato gerador do ICMS), em nenhum momento posterior na alienação fiduciária ocorrerá a incidência do imposto. 5) VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário - O leasing é um contrato denominado na legislação brasileira como arrendamento mercantil. As partes desse contrato são denominadas arrendador e arrendatário, conforme sejam, de um lado, um banco ou sociedade de arrendamento mercantil e, de outro, o cliente. O objeto do contrato é a aquisição, por parte do arrendador, de bem escolhido pelo arrendatário para sua Prof. Alexandre JK Página 13 de 60

15 utilização. O arrendador é, portanto, o proprietário do bem, sendo que a posse e o usufruto, durante a vigência do contrato, são do arrendatário. O contrato de arrendamento mercantil pode prever ou não a opção de compra, pelo arrendatário, do bem de propriedade do arrendador. Se ASSEMELHA a um financiamento, mas não pode ser caracterizado como um. Portanto, no arrendamento mercantil, ao fim do contrato, você pode optar por pagar uma parcela final e ficar com o bem arrendado. Nessa hipótese, pode ocorrer o fato gerador do ICMS, a depender da legislação estadual. 6) IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras - temos mais uma situação alheia a ideia de circulação de mercadorias. Pessoal, quando você faz um seguro de um veículo e ele dá perda total devido a um acidente, você deixa esse bem com a seguradora e ela lhe transfere um valor pré-determinado em contrato. Percebam como seria um absurdo determinar a incidência do ICMS nessa saída. Não há habitualidade, não há volume e trata-se de uma operação própria da atividade de seguros. Você não é vendedor profissional de sucatas! Por fim o Parágrafo Único traz uma equiparação de uma operação à exportação, ou seja, o trajeto final da mercadoria será o exterior. Entretanto, o trajeto inicial se encontra dentro do País. Assim sendo, quando uma Indústria de brinquedos enviar mercadorias para as figuras descritas nos Incisos I e II com o objetivo de exportá-las, não haverá incidência do ICMS, pois será considerada uma operação destinada diretamente ao exterior por ficção legal. É claro que essa não incidência é condicionada à efetiva exportação dos brinquedos! Para ajuda-los, trago as seguintes definições: Prof. Alexandre JK Página 14 de 60

16 a) empresa comercial exportadora: As empresas comerciais exportadoras, sem a denominação "Trading Company", geralmente são empresas que têm outras atividades, como uma indústria por exemplo, habilitada a operar com importação e exportação, mas que não são constituídas na forma e com os requisitos exigidos para as tradings companies. Quando consta, dentre outras, a atividade de importação e/ou exportação em seu objeto social, estas empresas podem atuar da mesma maneira que as trading companies. b) tradings: As empresas comerciais exportadoras, denominadas trading companies, têm como objetivo adquirir mercadorias no mercado interno com a finalidade de exportá-las. As operações efetuadas por "tradings" caracterizam-se, principalmente, por: Exportação de produtos de diferentes fornecedores de forma consolidada; Necessidade de menor capital de giro, devido às operações casadas; Melhor atendimento aos clientes, por oferecer variada gama de produtos; Redução dos custos operacionais; Estoques que permitam regularidade de fornecimento; Atuação em diversos mercados. c) armazém alfandegado: Armazém alfandegado ou armazém geral alfandegário permite que mercadorias/equipamentos, tanto importados como destinados à exportação, fiquem estocados até o desembaraço alfandegário, sendo de total responsabilidade do referido armazém a observância das leis e normas fiscais vigentes na praça. Para tanto é necessária autorização governamental para funcionamento. d) entreposto aduaneiro: é o regime aduaneiro especial que permite tanto na importação como na exportação, o depósito de mercadorias, em local alfandegado, com suspensão do pagamento de tributos e sob controle fiscal e aduaneiro. Prof. Alexandre JK Página 15 de 60

17 3 Contribuinte do ICMS Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Parágrafo único com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 102, de 11/7/2000, em vigor a partir de 1/8/2000) Prof. Alexandre JK Página 16 de 60

18 Pessoal, já falamos bastante sobre o contribuinte do ICMS nessa aula. Vejam que o Parágrafo Único trouxe hipóteses que se enquadram na regra geral do Direito Tributário, ou seja, basta praticar o fato gerador apenas uma única vez para se tornar contribuinte, independentemente de habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial. Dessas hipóteses, a única da qual ainda não falamos é a do Inciso III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados. Ai você me pergunta: qual a lógica da incidência do ICMS nesse caso? É simples, caro aluno! Essa é uma situação que deriva de uma importação fracassada, pois ou a mercadoria foi abandonada pelo importador ou ela foi apreendida na hora do desembaraço aduaneiro por irregularidades. Seja como for, o ICMS da importação não foi exigido, pois não ocorreu o fato gerador da importação, que é o desembaraço aduaneiro. Portanto, na hora em que essas mercadorias ou bens forem leiloados, ocorrerá a exigência do imposto que deveria ter ocorrido no passado! Simples assim! Prof. Alexandre JK Página 17 de 60

19 4 Local da Operação/Prestação Art. 11. O local de operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado; d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; f) aquele onde seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Alínea com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização; Prof. Alexandre JK Página 18 de 60

20 h) o do Estado de onde o ouro tenha sido extraído, quando não considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial; i) o de desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos; 1º O disposto na alínea c do inciso I não se aplica às mercadorias recebidas em regime de depósito de contribuinte de Estado que não o do depositário. 2º Para os efeitos da alínea h do inciso I, o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, deve ter sua origem identificada. 5º Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente. Passaremos a ver o local da operação/prestação do ICMS. Esse assunto é importantíssimo para evitar eventuais conflitos de competência e definir algumas situações meio nebulosas quanto ao real contribuinte do imposto. Vamos ver situação por situação, primeiramente apenas se tratando de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador esse é o caso clássico de circulação de mercadoria. É quando a Empresa A vende para a Empresa B mercadoria de seu estoque. Prof. Alexandre JK Página 19 de 60

21 b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária percebam a utilidade dessa regra. Você, fiscal, no meio da rodovia, para um caminhão que está transportando televisores. Ao pedir para o caminhoneiro as notas fiscais das mercadorias, ele desmaia. Minutos após, de forma milagrosa, ele levanta e sai correndo, sendo capturado por policiais. Ao ser indagado sobre quem era o remetente o destinatário da mercadoria, ele informa que ao desmaiar bateu a cabeça e não se lembra mais de nada!! RSSSSS, vai rindo, é bem assim! E ai, como fica? Pra quem vai o ICMS, pra onde é devido? Pois é! É por isso que foi criada essa regra! c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado os alunos de primeira viagem se assuntam com essa hipótese, pois ela parece uma situação meio mágica! RSSS. Como alguém vai vender algo que nem passou pelo estabelecimento dessa pessoa? Existem duas possibilidades: 1) Venda Triangular Imagine que a Empresa A venda mercadoria para a Empresa B. No mesmo dia, antes de A enviar as mercadorias para B, a Empresa B vende todo o seu estoque, incluindo as compras de A, para C. Perceba que B vendeu mercadorias que ainda nem tinham chegado em seu estabelecimento. A seguir, a Empresa B liga para a Empresa A e pede para ela entregar as mercadorias diretamente na Empresa C. O objetivo é economizar frete. Nessa situação, onde ocorre o fato gerador? Apenas em A?? NÃOOO! Ocorre na venda de A para B e na venda de B para C, mesmo que as mercadorias nunca passem por B. 2) Armazém Geral ou Depósito Fechado Primeiramente cabe definir cada conceito apresentado: a) Armazém Geral - são empresas que tem por objeto a guarda e conservação de mercadorias, e a emissão de títulos Prof. Alexandre JK Página 20 de 60

22 especiais que as representem (conhecimento de depósito: que representa a mercadoria e circula livremente por endosso, transferindo, assim, a propriedade da mesma; e warrant: unido ao conhecimento, mas dele separável à vontade do depositante, que se presta à função de títulos constitutivos de direito de penhor sobre a mercadoria) e b) Depósito Fechado - o estabelecimento filial que tem por finalidade exclusiva a guarda de mercadorias de contribuinte, vedada a prática de atividade mercantil. O depósito fechado será entendido como extensão do estabelecimento matriz cuja personalidade jurídica guarda as características de estabelecimento filial. Feitas as definições iniciais, passamos a entender esses locais da operação. As empresas utilizam Armazéns Gerais e Depósitos Fechados com o objetivo de armazenamento de mercadorias. As Legislações Estaduais consideram que as saídas de mercadorias para esses locais não configuram incidência do ICMS, pois são consideradas como extensão da empresa (é como se fosse um anexo da empresa por ficção legal, como são os consulados para os países estrangeiros). Assim sendo, quando uma Empresa A vende para uma Empresa B uma mercadoria armazenada nesses locais, na verdade, por ficção legal está vendendo de seu próprio estabelecimento, de seu próprio local. É por isso que, mesmo a mercadoria não estando fisicamente no estabelecimento da Empresa A que o local da operação será considerado em seu próprio estabelecimento ( 5º). Agora, é claro que toda essa explicação só vale se o contribuinte e o seu respectivo Armazém Geral ou Depósito Fechado encontrarem-se no mesmo Estado. Caso contrário a tributação será feita pela regra geral (débito na saída e crédito na entrada). Portanto, se um Armazém Geral de São Paulo receber mercadorias de contribuinte do Rio de Janeiro, deve-se creditar na entrada das mercadorias e se debitar na saída. ( 1º). Prof. Alexandre JK Página 21 de 60

23 d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física essa é uma regra IMPORTANTÍSSIMA para fins de guerra fiscal. O que acontece normalmente é que uma empresa que nem tem estabelecimento de fato em um Estado que possui um porto, declara que o possui para usufruir de benefícios fiscais e pagar menos ICMS. Assim sendo, imagine uma Empresa A que importe mercadorias da China através do Porto de Itajaí, SC e que essas mercadorias sejam imediatamente vendidas/enviadas para um contribuinte de São Paulo, que as irá revender. Considere que o Estado de SC concede uma série de benefícios fiscais irregulares para essa empresa, que a faça pagar um ICMS efetivo de 2%, portanto, muito menor do que realmente era devido. Considere também que essa empresa apenas possui uma sala de 10m2 em SC, com apenas um funcionário e uma mesa. O que vai acontecer? A Empresa A vai destacar 12% de ICMS na Nota Fiscal, quando na verdade pagou muito menos do que isso. São Paulo será obrigado a dar esse crédito para quem comprou a mercadoria para revenda. Portanto, São Paulo acaba por pagar o benefício concedido por SC de forma irregular. Com o objetivo de acabar com essa prática, a Lei Complementar, definiu que na importação o ICMS irá diretamente para o Estado onde ocorrer a entrada física da mercadoria. Assim sendo, no caso que apresentei a operação geraria 18% de ICMS diretamente para São Paulo, inviabilizando o esquema de benefícios irregulares de SC. Não fique muito preocupado agora com essa questão de benefícios fiscais do CONFAZ, pois veremos isso melhor quando tratarmos da LC 24/75. e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido é a mesma situação da letra D, só que agora o adquirente é não estabelecido (pessoa física). Prof. Alexandre JK Página 22 de 60

24 f) aquele onde seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Alínea com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) pessoal, esse caso é bem parecido com aquele que vimos de uma mercadoria em situação irregular. Pra onde vai o imposto em uma importação irregular? Não temos mais destinatário certo! É a mesma ideia: vai para o local onde for realizada a licitação, pois é lá que ocorrerá o fato gerador do ICMS que deveria ter sido pago na importação. g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização - já vimos bastante essa hipótese anteriormente. h) o do Estado de onde o ouro tenha sido extraído, quando não considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial vimos na aula passada que o ouro, quando ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se ao IOF e quando mercadoria sujeita-se ao ICMS. Agora, o ouro não é produzido pelo homem, ele é extraído da natureza, e por esse motivo, nada mais justo que deixar com o Estado de onde ele tenha sido extraído o ICMS respectivo. i) o de desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos essa é outra situação interessante. Imagine um pescador em alto mar que se situe entre dois Estados distintos. Ele vai lá, pescando seu peixinho, pegando seu camarão. Na hora que voltar para o porto, como saber de qual Estado veio cada peixe e camarão? Pois é! Não dá! É por isso que se definiu o desembarque do produto como parâmetro de local para a ocorrência do fato gerador. Prof. Alexandre JK Página 23 de 60

25 II - tratando-se de prestação de serviço de transporte: a) onde tenha início a prestação; b) onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do inciso XIII do art. 12 e para os efeitos do 3º do art. 13; Agora vamos ver os locais de prestação para os serviços de transporte. Eles são bem tranquilos. a) onde tenha início a prestação é a regra geral para os serviços de transporte. Assim sendo, frete começou em São Paulo, imposto para SP. b) onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária é a mesma explicação que dei para as mercadorias, pois nesse caso não temos como saber onde esse transporte iniciou-se. c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do inciso XIII do art. 12 e para os efeitos do 3º do art. 13 esse é o caso do diferencial de alíquota que vimos na aula passada. Como um pedaço do ICMS ficará para o Estado do adquirente, o local da operação será o do estabelecimento destinatário do serviço. Prof. Alexandre JK Página 24 de 60

26 III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12; c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea acrescida pela Lei Complementar nº 102, de 11/7/2000, em vigor a partir de 1/8/2000) d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos; IV - tratando-se de serviços prestados ou iniciados no exterior, o do estabelecimento ou do domicílio do destinatário. 6º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador. (Parágrafo acrescido pela Lei Complementar nº 102, de 11/7/2000, em vigor a partir de 1/8/2000) Prof. Alexandre JK Página 25 de 60

27 Agora vamos ver o local para as prestações onerosas de serviços de comunicação. Existem algumas regrinhas específicas para esse assunto que sempre caem, portanto fiquem atentos. a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção a regra geral para o local das prestações onerosas de serviços de comunicação é onde se der a prestação, simples assim! Então mesmo que a empresa tenha um domicílio no Estado A, se a prestação se der no Estado B, o ICMS será devido a esse último. Entretanto, o 6º traz uma exceção que SEMPRE é cobrada em prova. No caso de: 1) serviços não medidos, 2) que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e 3) cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o ICMS será destinado 50% para o Estado do prestador e 50% para o Estado do tomador. É o caso dos serviços de assinatura de TV à cabo. Se tivermos o prestador em SP e o tomador no RJ, o imposto será repartido entre esses dois entes federativos. b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago aqui a ideia é totalmente oposta à anterior. Veja que independentemente de onde a ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago forem utilizados, o ICMS irá para o estabelecimento da concessionária ou da permissionária que os forneceu. É só lembrar desse caso específico na prova juntamente com o fato de que é o contrário da regra geral. Prof. Alexandre JK Página 26 de 60

28 c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12 novamente temos a ideia já explicada do diferencial de alíquota. c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea acrescida pela Lei Complementar nº 102, de 11/7/2000, em vigor a partir de 1/8/2000) temos novamente uma situação parecida com aquela do pescador dos peixes e camarões. No caso de um satélite, como saber em cima de qual Estado ele está na hora da prestação? RSSS. Talvez coloquem os fiscais novatos em um balão para medir isso, que tal? RSSS. Não dá né? É por isso que foi criada essa regra para eliminar um possível conflito de competência. d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos temos uma regra residual, quando não for possível aplicar as demais. IV - tratando-se de serviços prestados ou iniciados no exterior, o do estabelecimento ou do domicílio do destinatário é a mesma ideia do importador de mercadorias. Para que seja justo o destino do imposto, define-se o local do estabelecimento ou do domicílio do destinatário do serviço para efeitos do ICMS. Prof. Alexandre JK Página 27 de 60

29 5 Definição de Estabelecimento 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda o seguinte: I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação; II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; III - considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado; IV - respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular. 4º (VETADO) A Lei Kandir jogou nos parágrafos do artigo referente ao local da operação/prestação a definição de estabelecimento. Vamos ver as características uma a uma. - estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias temos uma série de informações importantes aqui. Veja que para se configurar estabelecimento é irrelevante o fator de quem é o seu proprietário. Também não importa se Prof. Alexandre JK Página 28 de 60

30 o estabelecimento possui as portas abertas ao público (um shopping) ou não (uma sede administrativa). Outro fator irrelevante é o fato desse estabelecimento ser temporário ou permanente, o que abre a possibilidade de se definir como estabelecimento um stand de vendas em uma feira de brinquedos que dure apenas um dia. A última informação relevante é a de que um local que só sirva para armazenar mercadorias também pode ser considerado como estabelecimento. - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular isso significa que cada estabelecimento devera possuir uma inscrição estadual própria e ter os seus próprios livros fiscais, como se uma empresa totalmente independente o fosse. - considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado no caso que vimos do pescador de peixes e camarões e no caso do vendedor ambulante (porta a porta), os seus respectivos veículos serão considerados como um estabelecimento autônomo. Isso faz um certo sentido, já que eles saem pelo Estado, muitas vezes sem destino certo, para tentar realizar vendas de mercadorias. - respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular apesar dos estabelecimentos serem autônomos, na hora que a bomba estoura todo mundo tem que ser solidário!! RSSS. Assim sendo, para fins de responsabilidade pelo crédito tributário, todos os estabelecimentos do mesmo titular podem responder. Prof. Alexandre JK Página 29 de 60

31 6 Momento da ocorrência do Fato Gerador Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; VI - do ato final do transporte iniciado no exterior; VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; Prof. Alexandre JK Página 30 de 60

32 IX - do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) X - do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; XI - da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 102, de 11/7/2000, em vigor a partir de 1/8/2000) XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário. 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. Prof. Alexandre JK Página 31 de 60

33 3º Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considera-se ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto. (Parágrafo acrescido pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002) Pessoal, já vimos os fatos geradores e os locais onde se consideram ocorridos. Agora veremos os momentos em que se consideram ocorridos, informação importante para fins de pagamento do imposto. Irei comentar muito pouco sobre essas hipóteses, pois já explicamos praticamente todas elas. Percebam que a maioria segue uma correlação lógica com a própria essência do ICMS. Acredito que uma pequena leitura desses incisos seja suficiente para a memorização. Se houver dúvidas, por favor me perguntem. Apenas acho interessante apenas comentar sobre o caso da importação. Já vimos que o ICMS incide nesse caso. O momento a ser considerado é o do desembaraço aduaneiro, que representa a liberação de uma mercadoria pela alfândega para a entrada no país. Define-se como sendo o ato final ao despacho aduaneiro, ou seja, é o procedimento pelo qual o órgão federal considera a operação de importação terminada. Então, a partir deste momento as mercadorias podem ser liberadas ao importador. Assim sendo, regra geral, a mercadoria ou bem não poderão ser liberados antes do pagamento do ICMS ( 2º). Entretanto, se por um motivo, seja ele qual for, a mercadoria for liberada ANTES do desembaraço, considerase o fato gerador do imposto ocorrido nesse momento ( 3º). Por fim, gostaria de comentar sobre a previsão do 1º. Quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou Prof. Alexandre JK Página 32 de 60

34 assemelhados, vimos que o a lógica do local da prestação é invertida. Nesse caso saibam que o fato gerador também não ocorre pela utilização do serviço e sim no momento do FORNECIMENTO desses instrumentos que possibilitam a comunicação. Assim sendo, lembrem-se que nessa situação a lógica é toda invertida! Prof. Alexandre JK Página 33 de 60

35 QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS Q.01 (CESPE AGENTE FISCAL SEFAZ AL 2002) O ICMS incide sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda que se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço cuja prestação tenhase iniciado no exterior. Q.02 (CESPE AGENTE FISCAL SEFAZ AL 2002) O ICMS não incide sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios. Q.03 (CESPE TÉCNICO FISCAL SEFAZ AL 2002) O ICMS incide sobre as operações que destinem a outro estado energia elétrica ou petróleo, inclusive lubrificantes ou combustíveis líquidos e gasosos dele derivados Q.04 (CESPE FISCAL ESTADUAL SEFAZ AC 2006) Assinale a opção que apresenta uma situação sobre a qual não incide imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). a) Operação de arrendamento mercantil. b) Serviço de transporte de carga para dentro do estado do Acre, cuja prestação se tenha iniciado no exterior. Prof. Alexandre JK Página 34 de 60

36 c) Entrada no território do estado do Acre de mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, proveniente de outra unidade federada. d) Na adjudicação ou arrematação, em hasta pública, de mercadoria abandonada de contribuinte importador. Q.05 (CESPE FISCAL ESTADUAL SEFAZ AC 2006) Com relação às operações de circulação de mercadorias, incide o ICMS sobre a) operação que destine lubrificantes derivados do petróleo a outra unidade federada, para industrialização. b) operação com ouro, quando definido em lei como instrumento cambial. c) operação com periódicos e livros. d) operação de fornecimento de alimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados. Q.06 (CESPE FISCAL ESTADUAL SEFAZ AC 2009) A respeito do local da operação ou da prestação do ICMS, assinale a opção incorreta. a) O do estabelecimento da concessionária ou permissionária que fornecer a ficha, cartão, selo postal ou qualquer outro instrumento assemelhado, quando a prestação for efetuada por meio desses instrumentos. b) Para efeitos de cobrança do imposto, no caso de mercadoria, será considerado o local da operação o do estabelecimento onde se encontre a mercadoria no momento em que ocorrer o fato gerador. Prof. Alexandre JK Página 35 de 60