Principais Pincípios Licitatórios e Responsabilidade sobre Licitações Por Luciano S. Zanzoni.

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1 Principais Pincípios Licitatórios e Responsabilidade sobre Licitações Por Luciano S. Zanzoni. O princípio da legalidade é inerente a todos os atos da Administração Pública e decorre do fato dela só poder fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Ora, se isso serve para todos os atos da Administração Pública, também deverá servir para as licitações. Ou seja, não há poder discricionário, sendo necessária obediência às normas. Quando falamos acerca do princípio da impessoalidade, implica dizer que a Administração não pode realizar suas escolhas apenas levando em conta as qualificações dos licitantes. O que deve ser considerado são os objetivos os quais se pretende alcançar, observando, inicialmente, a isonomia, e depois a seleção da proposta mais vantajosa. Moralidade e probidade administrativa costumam andar juntas. Há coisas que, apesar de serem legais, podem não ser moralmente corretas. Assim, além de cumprir rigorosamente os preceitos legais, a Administração Pública deve sempre procurar agir no sentido de garantir a honestidade, a boa-fé e a ética. Não basta estar correto, é preciso parecer correto. Pelos princípios da igualdade e da isonomia, podemos perceber que a Administração Pública busca garantir os mesmos procedimentos a qualquer participante, no intuito de assegurar a isonomia do processo licitatório. Mas é importante observar que isso não significa dizer que todos devam ser tratados da mesma forma. Como exemplo, a própria LLC preconiza um tratamento desigual aos desiguais, como ocorre com as micro e pequenas empresas que participam de licitações. As MPEs possuem algumas vantagens nos procedimentos licitatórios. A isso se denomina direito de preferência, de acordo com o estabelecido pela Lei Complementar nº 126/2007. Além disso, a própria fase de habilitação dos interessados, como será visto mais adiante, não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, uma vez que serão analisadas apenas as propostas dos licitantes que preencherem os requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatório. Entretanto, a LLC já estabelece alguns critérios que não poderão ser utilizados na distinção entre os participantes de uma licitação. O artigo abaixo, além de corroborar o que afirmamos, também alude ao princípio da competitividade. Diz a lei: Art. 3 [...] 1 É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. (BRASIL, 1993, grifo nosso)

2 Falemos agora sobre o princípio da publicidade. Segundo esse princípio, o procedimento licitatório deve ser público e permitir a qualquer cidadão que o acompanhe e controle. Ele fica bem claro quando lemos o art. 4º da LLC: Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. (BRASIL, 1993, grifo nosso) Atenção: Apesar da obrigatoriedade de que todo o processo licitatório deva ser público, cabe ressaltar que, em alguns momentos, certos procedimentos deverão guardar sigilo temporário, tornando-se públicos à época própria. Como exemplo, temos a apresentação das propostas por licitantes que participem de um processo licitatório. Suas propostas deverão permanecer sigilosas até a data de sua abertura, prevista em edital. Após a abertura, tornar-se-ão de conhecimento público. Vejamos o que dispõe o 3º do art. 3º da LLC: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. (BRASIL, 1993, grifo nosso). Princípios Vistos os princípios gerais, chegou a hora de abordarmos os princípios específicos, ou seja, aqueles que cabem especificamente às licitações. O primeiro deles é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A licitação constitui-se em um procedimento essencialmente vinculado, onde, como já dito anteriormente, não há muita margem discricionária para o gestor público. Se o administrador possui alguma discricionariedade, ela se encontra na elaboração do instrumento convocatório, que é o meio pelo qual são convocados os interessados para participar de um procedimento licitatório (edital ou carta-convite). Uma vez que o instrumento convocatório seja elaborado e divulgado, fica a Administração totalmente vinculada às regras estabelecidas no mesmo. Isso está estabelecido no art. 41 da LLC, que determina: A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Mas é importante esclarecer que a Administração pode alterar um instrumento convocatório, caso seja necessário. Assim dispõe o art. 21, 4º, da LLC: 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. (BRASIL, 1993, grifo nosso)

3 Então um instrumento convocatório pode ser alterado, desde que seja divulgado da mesma forma de sua versão anterior e que os prazos nele estipulados sejam reabertos a partir da nova divulgação, para que possam ser realizados os eventos ainda restantes. igualdade da licitação. Já abordamos o sigilo das propostas quando falamos sobre o princípio da publicidade. Apenas para que fique claro, de acordo com esse princípio, ressaltamos que a documentação pertinente à habilitação e às propostas (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada, só podendo ser divulgada em sessão pública previamente marcada, com ata circunstanciada e assinada pelos licitantes e pela comissão de licitação. Falemos agora sobre o princípio da competitividade. A Administração Pública, quando da realização de um procedimento licitatório, não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de Passemos então ao julgamento objetivo. Segundo esse princípio, os critérios de condução das licitações devem ser objetivos, além de estarem definidos claramente no instrumento convocatório. Isso é o que podemos observar ao analisarmos o disposto no art. 44 da LLC. Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. (BRASIL, 1993) Por fim, expliquemos a adjudicação compulsória. De acordo com esse princípio, se a Administração for contratar ou adquirir um produto/serviço objeto de uma licitação, deve fazê-lo com o vencedor do certame. Isso só não ocorre se houver desistência por parte do licitante vencedor ou se o contrato não for firmado no prazo fixado. Esse princípio é muito bem detalhado nos arts. 50 a 64 da LLC. Notou que a palavra se aparece em destaque no parágrafo acima? Pois é. Isso é para deixar claro que a Administração não é obrigada a contratar ou adquirir determinado bem ou serviço ao final de uma licitação. Mas se ela quiser realmente contratar ou adquirir um determinado bem ou serviço que tenha sido objeto de um procedimento licitatório dentro do prazo de validade estipulado, deverá fazê-lo com o vencedor desse procedimento. E qual o prazo de validade de uma licitação? Na LLC, dois itens podem nos ajudar a esclarecer essa questão. Basta observarmos o que determina o parágrafo 3º, inciso III, do art. 15: 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: [...] III validade do registro não superior a um ano. (BRASIL, 1993) O outro item importante encontra-se no art. 64:

4 Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. [...] 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.(brasil, 1993) Caso a licitação seja realizada na modalidade de pregão, regida pela Lei nº /2002, o prazo de validade das propostas será de 60 dias, se outro não for estabelecido em edital (art. 6º da mesma lei). Vencidos os prazos, os licitantes não estão obrigados a aceitar as condições estabelecidas no instrumento convocatório. Porém, se dentro do prazo não cumprirem suas obrigações, ficam sujeitos às penalidades estabelecidas. Assim sendo, a adjudicação gera apenas uma expectativa de direito. Caso a Administração deixe vencer o prazo de validade, poderá realizar nova licitação.

5 Referências FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade Mecum de Licitações e Contratos. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, ZANZONI, Luciano Souza. Entendendo Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: Ed. Gestão Pública BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Lei de licitações e contratos. Lei nº 8.666, de 21 de junho de Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Lei nº , de 15 de dezembro de Altera as Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e , de 2 de dezembro de 2004; e revoga o 1o do art. 2o da Lei no , de 6 de fevereiro de Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Decreto nº 6.170, de 25 de julho de Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei Complementar nº 126, de 15 de janeiro de Dispõe sobre a política de resseguro, retrocessão e sua intermediação, as operações de co-seguro, as contratações de seguro no exterior e as operações em moeda estrangeira do setor securitário; altera o Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, e a Lei no 8.031, de 12 de abril de 1990; e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Lei nº , de 17 de julho de Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Decreto-lei nº 271, de 25 de fevereiro de Dispõe sôbre loteamento urbano, responsabilidade do loteador concessão de uso e espaço aéreo e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei nº , de 31 de maio de Dá nova redação a dispositivos das Leis nos 9.636, de 15 de maio de 1998, 8.666, de 21 de junho de 1993, , de 16 de junho de 2005, , de 10 de

6 janeiro de Código Civil, 9.514, de 20 de novembro de 1997, e 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e dos Decretos-Leis nos 9.760, de 5 de setembro de 1946, 271, de 28 de fevereiro de 1967, 1.876, de 15 de julho de 1981, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987; prevê medidas voltadas à regularização fundiária de interesse social em imóveis da União; e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei nº 8.883, de 8 de junho de Altera dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e dá outras providências. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de BRASIL. Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de Dispõe sobre a criação de "homepage" na "Internet", pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação dos dados e informações que especifica, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Decreto nº 3.100, de 30 de junho de Regulamenta a Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Disponível em: < BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Acessado em 19 de maio de TCU, Tribunal de Contas da União. Manual de Licitações e Contratos. 4ª Edição Revista, atualizada e ampliada. Brasília: Senado Federal, TCU, Tribunal de Contas de União. Súmula nº 257/2010. O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº /2002. Disponível em: < Acessado em 19 de maio de TCU, Tribunal de Contas da União. Súmula nº 177. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Súmula nº 248. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Súmulas nº 257, 261. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Súmula nº 270. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 420. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 313, 801, 1066, 1182, 1544, 1547, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 248, 357, 734. Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 361, 682, 904, 1930, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 62, 126, 645, 1782, 1947, 2079, 2300, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 665, 1861, 2172, Brasília: 2008.

7 TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 226, 396, 1453, 1837, 3046, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 257, 265, 2617, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdãos nº 270, Brasília: TCU, Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 740. Brasília: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; Parcerias na Administração Pública. 9ª ed. São Paulo: Atlas, DOMAKOSKI, Amauri; Como o Governo compra. 1ª ed. São Paulo: Atlas, FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem licitação. 9ª ed. Belo Horizonte: Fórum, FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade Mecum de Licitações e Contratos. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. Revista, ampliada e atualizada até a Lei nº , de 03/01/2012. São Paulo. Atlas, MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed. Revista, ampliada, reformada e atualizada até 01/01/2012. Niterói. Ímpetus MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. 2ª tiragem. São Paulo. Saraiva, OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. São Paulo. Método, 2012.