ANTONIO NETO DA LAPA IVAN KERTZMAN CURSO PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO. curso trabalho.indb 3 02/02/ :42:18

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1 ANTONIO NETO DA LAPA IVAN KERTZMAN CURSO PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO 2018 curso trabalho.indb 3 02/02/ :42:18

2 PARTE I INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO curso trabalho.indb 33 02/02/ :42:19

3 1 HISTÓRIA DO SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Didaticamente, seguindo a doutrina especializada 1, podemos dividir a história do direito do trabalho em 03 períodos: Pré-Industrial; Revolução Industrial; e Constitucionalismo Social. O período Pré-Industrial, por sua vez, se ramifica em subperíodos, são eles: escravidão; servidão e corporações de ofício. No subperíodo da escravidão não havia como se cogitar sobre o surgimento do Direito do Trabalho, já que inexistia liberdade de contratar, vez que o escravo não possuía autonomia de vontade e nem mesmo era tratado como ser humano, mas sim como res ( coisa ). Na subfase da servidão, compreendida aproximadamente entre os séculos X e XIII, ganhou destaque a figura do Senhor Feudal, o qual acolhia o servo, proporcionando- -lhe proteção. Como contraprestação, o servo prestava serviços com elevadíssimo grau de subordinação, sujeitando-se, até mesmo, a conceder sua primeira noite de núpcias ao Senhor Feudal 2. Nessa subetapa o servo já passa a ser considerado pessoa (e não coisa como na anterior) e adquire uma incipiente liberdade, a qual não pode ser caracterizada ainda como o que conhecemos hoje pelo nome de autonomia da vontade, motivo pelo qual ainda não existem os pressupostos fáticos necessários para o surgimento do Direito do Trabalho. Com a subfase das corporações de ofícios, o trabalhador, assim como na servidão, continua a ter o status de pessoa, mas nessa subfase ainda não existiam direitos para os trabalhadores e muito menos o direito do trabalho, enquanto ciência. As corporações de ofício eram formadas por Mestres (proprietários da corporação), Companheiros (uma classe intermediária) e Aprendizes (trabalhadores explorados). 1. Por exemplo: DELGADO, Mauricio Godinho. 2. Este direito era conhecido como Direito de Pernada ou Jus Primae Noctis ( direito da primeira noite ). curso trabalho.indb 35 02/02/ :42:19

4 36 CURSO PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO Antonio Neto da Lapa Ivan Kertzman Na fase da Revolução Industrial surgiu a máquina a vapor e, com esta, a produção em massa. Foi nessa fase que nasceu o Direito do Trabalho, isso deve ficar claro, pois este tema já foi exigido em exames da OAB e concursos, conforme se verifica abaixo: (TRT 10º Região Juiz do Trabalho Substituto 2013 ADAPTADA) I. O marco histórico do nascimento do Direito do Trabalho foi o advento da sociedade industrial e o trabalho assalariado, sendo que a principal causa econômica foi a Revolução Industrial do século XVIII. Resposta: Item correto. Com a Revolução Industrial, inspirada nos ideais da Revolução Francesa, emergem os postulados da igualdade, liberdade e fraternidade. Dentre esses, ganha especial importância para a ciência trabalhista os ideais de liberdade e igualdade, afinal a crença hipotética de que todos são iguais e livres, independentemente de sua condição social, trouxe o cenário necessário para a celebração de contratos entre empregados e empregadores, os quais, defendia-se na época, eram livres e iguais para pactuar as condições de trabalho. Com base na suposta igualdade e liberdade entre empregados e empregadores, iniciou-se uma franca exploração da mão de obra, afinal esses ideais existiam apenas no plano teórico, pois, na prática, os empregados hipossuficientes (do ponto de vista econômico) aceitavam tudo que lhes era imposto pelo empregador, tanto para conseguir uma vaga de emprego, quanto para se manter na mesma. Diante de tamanha exploração, legitimada pelos valores apregoados pela Revolução Francesa, criou-se um contexto fático que reclamava a intervenção do Estado no sentido de limitar a exploração do homem pelo homem, já que trabalhadores estavam sendo submetidos a jornadas de mais de doze horas de trabalho, bem como cresciam de forma alarmante os acidentes de trabalho. Face a tamanha exploração, até mesmo a Igreja Católica se manifestou por meio de suas encíclicas, ganhando especial importância no panorama histórico trabalhista a Enciclíca Rerum Novarum, editada pelo Papa Leão XIII, vez que a mesma influenciou vários países no sentido de valorizar a dignidade humana do trabalhador por meio de salários dignos. Desta forma, o referido documento marcou uma fase de transição para a justiça social. Sobre o tema, segue uma questão que indica uma das formas pelas quais o mesmo poderá ser exigido na OAB ou em um Concurso Público: curso trabalho.indb 36 02/02/ :42:19

5 Cap. 1 HISTÓRIA DO SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 37 (FCC MANAUSPREV Procurador Autárquico 2015 ADAPTADA) II. A Encíclica Rerum Novarum do Papa Leão XIII que considerou o trabalho como um elemento de dignidade humana preconizando por um salário justo é considerada um marco da doutrina social da Igreja Católica e suas ideias tiveram grande relevância no surgimento do Direito do Trabalho. Resposta: Item correto Nessa ordem de ideias, inicia-se a terceira etapa/fase do Direito do Trabalho, denominada de Constitucionalismo Social, a qual foi marcada pelo Intervencionismo Estatal (ou Dirigismo Contratual), que consiste na limitação da liberdade no direito de contratar, protegendo a parte hipossuficiente e, consequentemente, refletiu no surgimento do aspecto protetivo do Direito do Trabalho não só no conteúdo da legislação ordinária, mas também nas Constituições Federais, daí o nome de Constitucionalismo Social. A seguinte questão demonstra uma das formas pelas quais este assunto poderá ser exigido na OAB ou em um Concurso Público: PARTE I Introdução ao Direito Do Trabalho (FCC MANAUSPREV Procurador Autárquico 2015 ADAPTADA) I. O Direito do Trabalho apresenta como uma de suas características a restrição da liberdade contratual que impõe limitações à autonomia da vontade através de normas cogentes e de garantias sociais. Resposta: Item correto Ainda sobre a fase do Constitucionalismo Social, do ponto de vista histórico, vale registrar que a Primeira Constituição do mundo a prever direitos sociais de cunho trabalhista foi a Constituição Mexicana de Em seguida nasceu a Constituição Alemã de Weimar em 1919, ano no qual também foi assinado o Tratado de Versalhes, que afirmou que o trabalho não deveria ser considerado como mercadoria. Além disso, o referido tratado foi responsável pela criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho). Seguindo o percurso histórico do Direito do Trabalho, surgiu, em 1927, na Itália, a Carta Del Lavoro, a qual influenciou o sistema jurídico laboral de vários países, inclusive o nosso. Por fim, vale citar ainda a Declaração dos Direitos Humanos de 1948, a qual também positivou em seu conteúdo vários dispositivos sobre Direito do Trabalho. curso trabalho.indb 37 02/02/ :42:19

6 38 CURSO PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO Antonio Neto da Lapa Ivan Kertzman 1.1. História do Direito do Trabalho no Brasil por meio das Constituições Sob um prisma constitucional, a primeira Constituição de nosso país, isto é, a Constituição Imperial de 1824, sequer chegou a tratar sobre o Direito do Trabalho, até porque, neste período, ainda existia a escravidão. A referida Norma Ápice apenas trouxe uma previsão genérica sobre a liberdade de trabalho. Com esta informação já seria possível acertar a seguinte questão de concurso: (FCC MANAUSPREV Procurador Autárquico 2015 ADAPTADA) IV. Todas as Constituições do Brasil apresentaram normas de Direito do Trabalho e de proteção ao trabalhador, sendo que a Constituição de 1946 ficou marcada pela valorização do direito coletivo com a proibição de interferência do Poder Público na organização sindical e enumerou uma série de disposições referentes aos direitos individuais dos trabalhadores no Título da Ordem Social. Resposta: Item errado. Um evento histórico digno de lembrança é a Proclamação da República, em 15 de novembro de Nesta época a legislação trabalhista existente em nosso país ainda era incipiente (inexpressiva), o que é perfeitamente adequado ao contexto histórico do momento, afinal a escravidão havia sido abolida recentemente ( ). Em seguida, veio a primeira Constituição Republicana no ano de 1891, que também não trouxe a previsão de normas trabalhistas, limitando-se a prever de forma genérica o direito à liberdade de associação. Após esse ano, desembarcaram no Brasil grandes contingentes de imigrantes europeus, os quais, com seus ideais, formaram os primeiros movimentos operários (que já existiam na Europa), influenciando, por conseguinte, no conteúdo de cunho trabalhista que veio a aparecer na próxima Constituição. Outro marco que convém ser recordado é a Revolução de 1930, que levou Getúlio Vargas ao poder, afinal com este líder a proteção dos trabalhadores ganhou destaque, tanto que em 26 de novembro de 1930, por meio do Decreto nº , foi instituído o Ministério do Trabalho, que para boa parte da doutrina representa o surgimento do Direito do Trabalho no Brasil. Seguindo esta linha histórica, a Constituição de 1934 tratou pela primeira vez de direitos sociais, prevendo o direito ao salário mínimo e também a pluralidade sindical. Inclusive, foi a única Constituição brasileira que previu a pluralidade sindical no direito coletivo do trabalho. Colhemos a seguinte questão que inquiriu sobre a Constituição de 1934: curso trabalho.indb 38 02/02/ :42:19

7 Cap. 1 HISTÓRIA DO SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 39 (TRT 1º Região Juiz do Trabalho Substituto 2016 ADAPTADA) IV. O marco da inserção constitucional de normas de Direito do Trabalho ocorreu com a Constituição Federal do Brasil de 1934, culminando com a valorização do direito coletivo e introdução de regras que favorecem o caminho da normatização autônoma na Constituição de Resposta: Item correto. Poucos anos depois entrou em vigência a Constituição de 1937, marcada por forte intervencionismo estatal, inclusive nos sindicatos. Aqui nasceu a unicidade sindical, que vigora até os dias atuais. Foi a única Constituição a prever o instituto da sucessão trabalhista em suas normas. Calha abrir um parêntese na história das Constituições para registrar que, no ano de 1939, surgiu no Brasil a Justiça do Trabalho, inicialmente como órgão do Poder Executivo, vindo posteriormente, como se verá, a integrar o Poder Judiciário. Na mesma linha de pensamento, em primeiro de maio de 1943 foi promulgada a CLT, que representa a sistematização das leis esparsas de cunho trabalhista existentes na época. A publicação da CLT na referida data foi uma homenagem ao dia do trabalho, o qual, não só no Brasil, mas também em outros países (como Portugal, por exemplo) ocorre em primeiro de maio. Voltando às Constituições, no ano de 1946 foi promulgada uma nova Carta Magna, a qual retomou as diretrizes democráticas, bem como fez com que a Justiça do Trabalho passasse a integrar o Poder Judiciário e ainda previu, entre outros direitos, a participação nos lucros e resultados e a proibição de discriminação salarial em razão do sexo. Mais uma vez, com estas simples informações o candidato acertaria uma valiosa questão de concurso, como a seguinte: PARTE I Introdução ao Direito Do Trabalho (TRT 1º Região Juiz do Trabalho Substituto 2016 ADAPTADA) I. Constituição brasileira de 1946 expressou o intervencionismo estatal com características do sistema corporativo, instituindo o sindicato único, vinculado ao Estado e proibindo a greve, vista como recurso antissocial e nocivo à economia nacional e restringindo direitos trabalhistas previstos nas constituições anteriores. Resposta: Item errado. curso trabalho.indb 39 02/02/ :42:19

8 40 CURSO PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO Antonio Neto da Lapa Ivan Kertzman A Constituição Federal de 1967, por seu turno, manteve os direitos trabalhistas das Constituições precedentes, assim como previu o FGTS e o salário família, mas proibia a greve no serviço público. Enfim, chegamos à Carta Cidadã de 1988, a qual previu um capítulo específico apenas sobre os direitos sociais, do artigo 6º ao artigo 11º, sendo que nestes artigos encontra-se a base de todo o Direito do Trabalho, que será estudado de forma oportuna ao longo desta obra. 1.2 Natureza Jurídica do Direito do Trabalho Importa saber, de início, o que significa a expressão denominada natureza jurídica. O Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado 3, assim se expressou sobre o tema: A pesquisa acerca da natureza de um determinado fenômeno supõe a sua precisa definição como declaração de sua essência e composição seguida de sua classificação, como fenômeno passível de enquadramento em um conjunto próximo de fenômenos correlatos. Definição (busca da essência) e classificação (busca do posicionamento comparativo), eis a equação compreensiva básica da idéia de natureza. Compreender a essência/natureza jurídica do direito do trabalho resume-se, pois, a enquadrá-lo em dois grandes troncos do direito, ou seja, saber se o direito do trabalho é ramo do direito público ou do direito privado. O problema que até os dias atuais existem ferrenhas críticas sobre a validade desta distinção (público e privado). Não é o objetivo deste manual se aprofundar nas críticas sobre a tentativa de classificação dos ramos do Direito em Direito Público e Direito Privado. Por tal razão, informamos o leitor que tem prevalecido entre os teóricos do Direito do Trabalho a tese de que este seria um ramo do Direito Privado, vez que predominaria em tais relações jurídicas a regulação de interesses imediatos de particulares, bem como suas fontes normativas podem ser produzidas não só pelo Congresso Nacional, mas também por negociação coletiva sindical. Esta linha de pensamento deve ser utilizada para concursos públicos. 3. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, p. 70. curso trabalho.indb 40 02/02/ :42:19

9 2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO A palavra fonte é suscetível de diversas acepções. Nesse passo, o senso comum informa que fonte é igual à nascente, ou seja, é todo lugar donde brota alguma coisa. Logo, juridicamente, fonte jurídica corresponde ao nascedouro, à origem das normas sejam positivadas, sejam consuetudinárias (do costume). Enfim, por fonte se entende, pois, aquilo de onde se extraiu o sistema jurídico, aquilo de que ele se constituiu, ou seja, seu conteúdo Classificação Fundamental O termo fonte pode ser compreendido em um sentido formal ou em um sentido material. No sentido material, as fontes do direito correspondem aos fenômenos e ideias que pressupõem ou antecedem a criação da norma jurídica. São os fatores culturais, políticos, econômicos e sociais que condicionam a criação da norma. No caso do direito do trabalho, de forma ainda mais específica, podemos afirmar que se constitui em exemplo de fonte material as manifestações dos operários por si ou por seus sindicatos. Já as fontes formais são uma consequência da captação pelo legislador do espírito do povo, dos anseios mais amplos da nação. Assim as fontes formais são representadas pelas regras jurídicas, que são imperativos gerais, abstratos e dotados de coercibilidade. Para exemplificar, vale citar o seguinte brocardo jurídico ubi societas ibi ius que equivale a onde há sociedade, há o direito, este brocardo pretende informar que o direito é um produto da sociedade, logo a existência das sociedades precede a existência do direito, que nasce para regular seus conflitos. A sociedade é a fonte material. O direito é a fonte formal. Fica claro, portanto, que a fonte material vem antes (momento pré-jurídico), ao passo que a formal vem depois (momento jurídico) Aprofundando o Estudo das Fontes Formais Existe uma pequena discussão jurídica acerca da existência única ou plural de nascedouros das fontes jurídicas formais. Existem duas teorias sobre o assunto. A Teoria Monista e a Teoria Dualista ou Pluralista. A Teoria Monista é defendida por um dos maiores juristas do século XIX, o alemão Hans Kelsen, que sustenta que as fontes formais derivam de um único centro de curso trabalho.indb 41 02/02/ :42:19

10 42 CURSO PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO Antonio Neto da Lapa Ivan Kertzman positivação/criação, o Estado. Por isto o nome de Teoria Monista, a palavra monista é formada pelo prefixo mono, que significa um. A Teoria Pluralista ou Dualista, amplamente aceita, rejeita a tese do monopólio jurídico estatal, defendendo, por conseguinte, a existência de diversos centros de positivação jurídica, pois além do Estado, também criam normas jurídicas o costume e os instrumentos negociais coletivos (como é o caso do acordo coletivo e da convenção coletiva de trabalho). A constatação da existência plural de centros de positivação normativa, fez com que estes fossem classificados em fontes formais autônomas e fontes formais heterônomas. Heterônomas são as regras jurídicas cujos destinatários não possuem nenhuma participação imediata na sua criação. Via de regra, as fontes heterônomas são aquelas de origem estatal, como a Constituição, leis, decretos etc. Autônomas são as regras cujos destinatários imediatos participam ativamente da elaboração do conteúdo da própria norma, como exemplo dessas, temos os costumes, os acordos e convenções coletivas de trabalho, que são criados para reger a vida laboral dos atores sociais e jurídicos. Atenção! É muito importante que os candidatos ao exame da OAB e aos concursos públicos simplesmente memorizem quais fontes são consideradas autônomas e quais fontes são consideradas heterônomas, vez que as questões de concurso costumam buscar este tipo de competência, conforme veremos mais a frente Fontes Formais Heterônomas em Espécie A) Constituição Federal Situa-se no ápice normativo de qualquer país, todas as demais normas devem ser editadas com observância da Constituição Federal, sob pena de padecerem do grave vício de inconstitucionalidade. Nossa constituição prevê um extenso e valioso elenco de direitos sociais voltados aos trabalhadores. Desde o artigo 1º da Carta Cidadã encontra-se registrado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil o valor social do trabalho e da livre iniciativa. O artigo 7º, por seu turno, prevê de forma exemplificativa, em seus 34 incisos, diversas garantias aos trabalhadores. Até mesmo ao tratar da ordem econômica, em seu artigo 170, a Lei Maior afirma que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano. curso trabalho.indb 42 02/02/ :42:19

11 Cap. 2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 43 Enfim, toda a legislação infraconstitucional deve observar o elenco mínimo de garantias deferidas aos trabalhadores brasileiros. Obviamente, as leis infraconstitucionais podem deferir outras vantagens não previstas na Constituição Republicana. B) Leis Encontram-se imediatamente abaixo da Constituição na pirâmide hierárquica de normas, são espécies: as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas e o decreto legislativo. As leis complementares e ordinárias possuem algumas diferenças quanto ao aspecto formal e quanto ao aspecto material. Quanto a este aspecto (material), as hipóteses de exigência de edição da lei complementar estão taxativamente previstas na Constituição. Por exemplo, o artigo 14, 9º da Carta Constitucional, prevê que Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Já as leis ordinárias possuem hipóteses de edição residual, ou seja, tudo o que não for regulamentado por lei complementar, decreto legislativo e resoluções (artigos 51 e 52 da CRFB), representa o campo material legislativo ocupado pelas leis ordinárias. Quanto ao aspecto formal, a diferença entre leis complementares e ordinárias encontra-se no quórum de aprovação das mesmas, haja vista que a lei complementar é aprovada pelo quórum de maioria absoluta (maioria dos membros da casa legislativa) e as leis ordinárias são aprovadas pelo quórum de maioria relativa ou maioria simples (maioria dos votantes). Assim, no Senado Federal, que conta com 81 senadores, para se aprovar uma Lei Complementar é necessário o apoio de 41 deles. Já para aprovar uma Lei ordinária se exige apenas o apoio da maioria dos votantes (se apenas 49 votaram, basta 25). Merece registro também um caloroso embate doutrinário sobre a existência ou não de hierarquia entre as leis complementares e ordinárias. Alguns constitucionalistas entendem que a primeira é hierarquicamente superior à segunda, vez que exige um quórum de aprovação mais elevado. De outro lado, a maior parte da doutrina moderna entende que inexiste qualquer hierarquia entre lei complementar e ordinária, até porque ambas encontram seu fundamento de validade na Constituição, que, simplesmente, delimitou âmbitos materiais diversos de produção legislativa. Registramos nossa adesão a esta última corrente e é ela que deve ser considerada válida nos concursos públicos. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Tal solicitação será submetida ao crivo do Congresso Nacional que, em caso de aprovação, delegará os poderes de legislar (criar leis) ao Presidente da República por meio de Resolução, que especificará o conteúdo da delegação e os termos de seu exercício. Os decretos legislativos possuem idêntica natureza jurídica às leis ordinárias, todavia seu conteúdo (aspecto material) volta-se a algumas matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme artigo 49 da CRFB que, prevê, por PARTE I Introdução ao Direito Do Trabalho curso trabalho.indb 43 02/02/ :42:19