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2 4 a edição revista, ampliada e atualizada 2016 Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 3 14/07/ :29:54

3 PARTE 1 TEORIA Direito Material CAPÍTULO 1 Tributo. Conceito e Espécies De acordo com o artigo 3 0 do Código Tributário Nacional CTN: Art. 3 0 Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Tributo não constitui sanção de ato ilícito, ou seja, ninguém o paga por ter desrespeitado uma lei, pois ele não é castigo. Ao contrário, paga-se o tributo por incorrer em uma situação prevista em lei como hipótese de incidência tributária. As hipóteses de incidência da norma tributária são sempre constituídas por fatos lícitos que, uma vez ocorridos no mundo jurídico, originam a obrigação de pagar o tributo. Embora a hipótese de incidência tributária não se refira a ações ilícitas, os frutos de uma atividade ilegal podem ser objeto de tributação. No caso do sujeito que aufere renda pela venda de entorpecentes, a ilicitude é irrelevante para fins tributários, o que importa é que foi praticado o fato gerador, auferir renda e, por essa razão, o indivíduo deverá pagar Imposto sobre Renda e proventos de qualquer natureza IR. Aplica-se o princípio pecunia non olet, isto é, o dinheiro não tem cheiro. Não importa de onde vem, nesse caso, a renda auferida, o que interessa é que ocorreu o fato gerador do IR, auferir renda. Consoante o entendimento do STF, há cinco espécies tributárias em nosso ordenamento: 1) Impostos; (arts. 5º do CTN e 145 da CF); 2) Taxas; (arts. 5º do CTN e 145 da CF); 3) Contribuição de Melhoria (arts. 5º do CTN e 145 da CF); 4) Contribuições (art. 149 da CF) e 5) Empréstimo Compulsório (art. 148 da CF). PARTE 1 TEORIA DIREITO MATERIAL Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 17 14/07/ :29:55

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5 CAPÍTULO 2 Competência Tributária É a outorga de poder concedido pela Constituição Federal (CF) aos Entes Federativos para que eles possam criar, instituir e majorar tributos. A principal característica da competência tributária é que ela é indelegável, quer dizer, o Ente Federativo não poderá transferi-la para nenhum outro Ente. Enquanto a competência tributária que consiste na criação, instituição e majoração de tributo é indelegável, as funções administrativas de arrecadar, fiscalizar tributos e executar leis, que compreendem a capacidade ativa tributária, podem ser delegadas. Exemplo disto é o caso do Imposto Territorial Rural (ITR) cuja competência tributária é da União, segundo estabelece o artigo 153, VI, da Lei Maior, que poderá, no entanto, delegar as funções de arrecadar e fiscalizar (a capacidade ativa tributária) aos Municípios, nos termos do artigo 153, 4º, III, da Carta Magna. Importante ressaltar que os Entes Federativos não estão obrigados a instituir os tributos, cuja competência tributária lhe foi atribuída pela Constituição, logo podemos concluir que a competência tributária é facultativa. O Imposto sobre Grandes Fortunas IGF, que compete à União a sua instituição, até hoje não foi criado e não há problema algum, porque a competência tributária é facultativa! O direito do Ente Federativo de instituir o tributo pode ser exercido a qualquer tempo, isso porque a competência tributária é incaducável. Outra característica da competência tributária é que ela não pode ser alterada por lei infraconstitucional, apenas por meio de emenda ao Texto Maior. Para memorizar: PARTE 1 TEORIA DIREITO MATERIAL A competência tributária é: 1) Indelegável 2) Facultativa 3) Incaducável 4) Inalterável 5) Irrenunciável Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 19 14/07/ :29:55

6 20 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi Conforme a Lei Magna, a competência tributária está disposta da seguinte forma: UNIÃO ESTADOS DISTRITO FEDERAL MUNICÍPIOS Impostos do art. 153 da CF Impostos do art. 155 da CF Impostos do art. 155 CF Impostos do art. 156 da CF IPI ICMS ICMS IPTU IE IR II ITR IOF IGF Impostos do art. 154 da CF IEG (Imposto Extraordinário de Guerra) IPVA ITCMD (Imposto sobre Transmissão causa mortis ou doação) IPVA ITCMD (Imposto sobre Transmissão causa mortis ou doação) Impostos do art. 147 da CF IPTU ITBI ITBI Imposto ISS Residual Taxas Taxas Taxas Taxas Contribuições Contribuições de Contribuições de Contribuições de de melhoria melhoria melhoria melhoria Contribuições Contribuições Contribuições Contribuições art. 149 da CF art. 149, 1º, da CF art. 149, 1º, da CF art. 149, 1º, da CF Contribuição Social Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) Contribuição de Interesse de categoria Profissional ou Econômica Empréstimo compulsório art. 148 da CF Contribuição Social Previdenciária do Servidor Público Estadual Contribuição Social Previdenciária do Servidor Público Contribuição art. 149-A da CF Contribuição para custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP) ISS Não tem Não tem Não tem Contribuição Social Previdenciária do Servidor Público Municipal Contribuição art. 149-A da CF Contribuição para custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP) Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 20 14/07/ :29:55

7 Cap. 2 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 21 OBSERVAÇÃO: O Distrito Federal apresenta competência tributária cumulativa para instituir o IPTU, ITBI e ISS, por força do disposto no artigo 147 da CF que estabelece que os impostos dos Municípios serão do Distrito Federal. 2.1 REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS A Lei Maior prevê algumas hipóteses de transferência obrigatória da arrecadação dos impostos, consoante dispõem os artigos 153, 5º, 157, 158 e 159. O artigo 153, 5º, da Carta Magna estabelece que a União é obrigada a repassar 30% da arrecadação do IOF incidente sobre o ouro tido por lei como ativo financeiro para o Estado, de acordo com a origem, e 70% para o Município pátrio. Segundo o artigo 157 da Constituição, competem aos Estados e ao Distrito Federal: a) 100% da arrecadação do IR incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Estados, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; b) 20% do produto da arrecadação do imposto residual. À luz do artigo 158 do Texto Maior, competem aos Municípios: a) 100% da arrecadação do IR incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Municípios, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; b) 50% do ITR, como via de regra, e 100% do ITR quando o Município detiver a capacidade ativa tributária, ou seja, a função de arrecadar e fiscalizar esse imposto; c) 50% do IPVA; d) 25% do ICMS. O artigo 159 da Lei Magna prevê que a União entregará 49% da arrecadação do Imposto sobre Renda e proventos de qualquer natureza (IR) e sobre produtos industrializados (IPI) da seguinte forma: a) 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; b) 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios; c) 3% para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, por intermédio de suas instituições financeiras de caráter regional, conforme os planos regionais de PARTE 1 TEORIA DIREITO MATERIAL Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 21 14/07/ :29:55

8 22 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; d) 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano. e) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano. Os incisos II e III do artigo 159 da CF, por sua vez, determinam que: a) 10% da arrecadação do Imposto sobre Produtos Industrializados serão repassados aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados; b) 29% do produto da arrecadação da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), prevista no artigo 177, 4º, da Lei Maior, será repassada aos Estados e ao Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo. As transferências de impostos que estão nos artigos 153, 5º, 157, 158 e 159 da Carta Magna só poderão deixar de serem repassadas no caso do artigo 160 da Constituição, que serão quando o Ente Federativo não estiver aplicando o percentual exigido na área da saúde, e ainda, no caso de débitos de um Ente e suas Autarquias com o outro que irá fazer o repasse. 2.2 EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Os Entes Federativos irão criar, instituir e majorar os tributos apenas mediante lei e, via de regra, por lei ordinária. Existem quatro tributos, todavia, que só podem ser instituídos ou majorados em virtude de Lei Complementar (LC): a) Contribuição Social Residual (art. 195, 4º, da CF); b) Empréstimo Compulsório (art. 148 da CF); c) IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas art. 153, VII, da CF); e d) Imposto Residual (art. 154, I, da CF). Para fins mnemônicos, os tributos que só podem ser instituídos e majorados em decorrência de lei complementar estão indicados no CEGI! C ontribuição Social Residual E mpréstimo Compulsório I G F I mposto Residual Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 22 14/07/ :29:55

9 Cap. 2 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 23 De acordo com a literalidade do artigo 62, 2º, do Texto Maior, a Medida Provisória (MP) é um instrumento normativo, com força de lei, que poderá instituir e majorar impostos. Porém, para instituir ou majorar impostos, a MP deverá observar dois requisitos: Primeiro: o Imposto deve ser instituído por meio de lei ordinária, pois o artigo 62, 1º, III, da Lei Magna, veda a MP tratar sobre matérias reservadas à lei complementar. Segundo: em se referindo aos impostos, excepcionados o Imposto Extraordinário de Guerra (IEG), Imposto sobre a Importação (II), Imposto sobre a Exportação (IE), Imposto sobre Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), é necessário que a Medida Provisória que os criar seja convertida em lei até o final do exercício financeiro em que foi editada, para que possa produzir efeitos no exercício subsequente. PARTE 1 TEORIA DIREITO MATERIAL Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 23 14/07/ :29:55

10 Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 24 14/07/ :29:55

11 PARTE 2 TEORIA Processo Tributário CAPÍTULO 19 Petição Inicial 19.1 ASPECTOS GERAIS A abordagem inicial do processo tributário será pela petição inicial, a qual iremos trabalhar de forma genérica, pois a partir deste ponto de partida teremos um modelo a ser seguido, independentemente da demanda proposta, visto que em todas as peças processuais teremos de manter o mesmo raciocínio, partindo da premissa de que sempre haverá: i) endereçamento; ii) qualificação da parte autora; iii) nome da demanda com menção ao respectivo número da lei que segue; iv) qualificação da parte ré; v) síntese dos fatos; vi) parte do mérito; vii) tópico sobre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, se for o caso, tutela provisória ou depósito do montante integral; e viii) pedidos. Na confecção da petição inicial, podemos nos valer do artigo 319 do Novo CPC, pois esse dispositivo demonstra, de forma lógica, o que deverá conter em uma petição. Por isso, antes de iniciar qualquer peça, abra o Código de Processo Civil nesse artigo e o siga para não se esquecer de nenhum detalhe, lembrando que tudo será pontuado em sua prova. PARTE 2 TEORIA PROCESSO TRIBUTÁRIO Art A petição inicial indicará: I o juízo a que é dirigida; II os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 91 14/07/ :29:57

12 92 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi III o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV o pedido com as suas especificações; V o valor da causa; VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça. Para uma melhor compreensão, vamos trabalhar com cada parte de nossa petição de forma separada Endereçamento Ao iniciarmos a petição inicial nos deparamos com o primeiro problema: o endereçamento. Este, por sua vez, será dividido em três etapas para ser cumprido com sucesso e obtermos a pontuação integral neste quesito: 1ª etapa: 2ª etapa: 3ª etapa: identificar a Justiça competente para julgamento da lide verificar se é caso para julgamento nas Varas de Juizado Especial apontar o foro competente Primeira etapa: Competência para julgamento da lide Para definir a competência, deve-se verificar sempre quem é a parte envolvida na lide, independentemente do tributo que está sendo discutido. Isso porque o artigo 109 da CF determina que: Art Sempre que a União, suas Autarquias ou Empresas Públicas Federais forem parte na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho será competente para julgar a JUSTIÇA FEDERAL! Assim, não sendo parte a União, suas Autarquias e Empresas Públicas Federais, será competente para julgamento da lide a Justiça Estadual. Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 92 14/07/ :29:57

13 Cap. 19 PETIÇÃO INICIAL 93 CUIDADO! Muitos alegam que para definir a competência bastaria olhar para o tributo, de modo que se for tributo federal, seria competente para julgar a Justiça Federal, e se for tributo estadual ou municipal seria competente para julgar a Justiça Estadual. Esse macete não pode ser aplicado na definição da competência para o julgamento da lide, pois não tem base legal e é fácil de induzir o candidato a erro. No exame unificado VII realizado pela banca da FGV, por exemplo, o enunciado da proposta de peça mencionava que a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) recebera uma notificação de lançamento para pagamento do IPVA. Como a ECT goza de imunidade reconhecida pelo STF, como visto no capítulo 4, item 4.1, ela, na condição de parte autora, ingressaria com petição inicial (no caso anulatória ou mandado de segurança repressivo) em face do Estado para não pagar o IPVA. Nesse caso, a demanda deveria ser ajuizada perante a Justiça Federal, uma vez que a ECT é empresa pública federal. O candidato que endereçou a petição para justiça estadual, por entender que se tratava de cobrança de tributo estadual (IPVA), perdeu 0,5 pontos. Conclusão: Será de competência federal: 1) Quando for parte (independentemente de ser autora, ré, assistente ou oponente) a União, Entidade Autárquica ou Empresa Pública Federal, nos termos do artigo 109, I, CF; 2) no caso de mandado de segurança, quando o ato for praticado por autoridade coatora federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais, artigo 109, VIII, CF. PARTE 2 TEORIA PROCESSO TRIBUTÁRIO Ressalta-se, ainda, que nos termos do art. 109, 3º da CF serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. Nesse sentido, o art. 15, I da Lei nº 5.010/66 possibilitava o ajuizamento de execuções fiscais dos entes federais em comarca da justiça estadual quando no município onde o contribuinte fosse docimiciliado não houvesse sede de vara federal. Em razão da chamada competência delegada. Em 2014 foi publicada a Lei nº que revogou o inciso I do art. 15 da Lei nº 5.010/66, extinguindo, assim, a chamada competência delegada no caso de execuções fiscais propostas pela Fazenda Pública Federal. Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 93 14/07/ :29:57

14 94 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi Agora, ainda que o município onde é domiciliado o devedor não seja sede de vara federal, a execução fiscal será proposta na justiça federal, na subseção judicial que, mesmo em outro município englobe em sua área de competência aquele onde esteja localizado o domicílio do devedor Segunda etapa: Juizados especiais Com a finalidade de verificar se é cabível o julgamento pelas varas do juizado especial, a primeira constatação é com relação ao valor da causa, pois apenas as demandas com valores de causa iguais ou inferiores a 60 salários mínimos têm chance de serem julgadas pelo juizado especial. Observa-se, no entanto, que não basta apenas o valor da causa ser igual ou inferior a 60 salários mínimos para ser julgada no juizado especial, uma vez que só podem ser parte autora: as pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte. Assim, dois são os requisitos cumulativos para análise quanto ao cabimento de juizado especial, tanto no âmbito federal como no estadual. Primeiro: valor da causa igual ou inferior a 60 salários mínimos; e segundo: a parte autora só pode ser pessoa física, microempresa e empresa de pequeno porte. Nesse sentido, temos os artigos 3º e 6º da Lei nº /2001 (que trata sobre as varas do juizado especial na Justiça Federal) e artigos 2º e 5º da Lei nº /2009 (que discorre sobre as varas do juizado especial na Justiça Estadual Fazenda Pública). Lei nº /2001 Lei nº /2009 Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. ( ) Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível: I como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996; II como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais. Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. ( ) Art. 5º Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública: I como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; II como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 94 14/07/ :29:57

15 Cap. 19 PETIÇÃO INICIAL 95 É microempresa aquela que aufere, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais); enquanto empresa de pequeno porte é a que recebe, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ ,00 (três milhões e seiscentos mil reais), conforme preceitua o artigo 3º da LC nº 123/2006. Além de verificarmos os artigos 3º e 6º da Lei nº /2001 e os artigos 2º e 5º da Lei nº /2009 para decidir se o endereçamento caberá ao juizado especial, também é importante ressaltar que não poderá ser julgado pelas varas do juizado especial: Em âmbito Estadual, à luz da Lei nº /2009, art. 2º, 1º: Art. 2º, 1º ( ) I as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; II as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas; III as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares. (Lei nº /2009, art. 2º, 1º e Lei nº /2001, art. 3º, 1º). Em âmbito Federal, de acordo com a Lei nº /2001, artigo 3º, 1º: Art. 3º, 1º ( ) I as causas referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; II as causas sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais; III as causas para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal; IV que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares. Conclusão: Via de regra, será julgado pelo juizado especial quando a parte autora for pessoa física, microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que não ultrapasse os 60 salários mínimos vigentes no país. PARTE 2 TEORIA PROCESSO TRIBUTÁRIO Terceira etapa: Foro competente O foro competente para julgar a demanda indica o município em que deve ser ajuizada a petição inicial. Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 95 14/07/ :29:57

16 96 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi Na justiça federal, o foro competente é definido pelo artigo 109, 1º e 2º da CF: Art ( ) 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte. 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Atenção! Nas demandas em face da União, o autor terá 4 opções para seu ajuizamento: i) domicílio do autor; ii) Local onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda; iii) local onde esteja a coisa; ou iv) Distrito Federal. No mesmo sentido, destacamos a regra do art. 109, 1º e 2º da CF reproduzidos pelo Novo CPC, em seu art. 51: Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União. Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal. Observe ainda que o processo em que intervier a União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações ou conselho de fiscalização de atividade profissional, na qualidade de parte, tramitando em outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal, conforme disciplina o art. 45 do Novo CPC: Art. 45. Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações, ou conselho de fiscalização de atividade profissional, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente, exceto as ações: I de recuperação judicial, falência, insolvência civil e acidente de trabalho; II sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho. 1º Os autos não serão remetidos se houver pedido cuja apreciação seja de competência do juízo perante o qual foi proposta a ação. 2º Na hipótese do 1º, o juiz, ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles, não examinará o mérito daquele Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd 96 14/07/ :29:57

17 CAPÍTULO 37 Parecer 37.1 ASPECTOS GERAIS É uma manifestação formal de alguma pessoa, integrante da Administração Pública ou não, sobre alguma ou algumas situações de fato ou de direito postas, identificada por alguém que tem dúvidas, não tem conhecimento ou necessita por dever hierárquico de alguma informação. O parecer não é peça processual, por isso não se submete aos rigores formais processuais. O principal é que ele seja a resposta para alguns questionamentos, que seja claro, objetivo e bem fundamentado para que a opinião do parecerista possa certamente direcionar a atitude do administrador público. Geralmente, o Ministério Público, quando atua como fiscal da lei, emana pareceres. O Advogado-Geral da União e o Procurador da Fazenda Nacional também são comumente solicitados para emanar pareceres. Apesar de não ter um rigor formal, a prática nos leva a um formalismo que traz ordem a um parecer: As partes serão solicitante e solicitada. PARTE 2 TEORIA PROCESSO TRIBUTÁRIO 37.2 EMENTA Qualificação, inscrito na OAB/... sob o número..., com escritório à..., vem respeitosamente, diante da solicitação do..., apresentar seu PARECER, conforme indicações abaixo apresentadas: 37.3 RELATÓRIO Deve-se realizar um breve resumo do objeto de consulta. Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd /07/ :30:01

18 258 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi 37.4 FUNDAMENTOS Deve-se desenvolver a subsunção do fato à norma em três parágrafos. No primeiro, a norma; no segundo, o caso concreto; e no terceiro, a conclusão CONCLUSÃO Nesse tópico pode-se repetir a conclusão alcançada ao final do parecer, para deixar claro o entendimento do parecerista. s.m.j, eis o parecer. Local e data. Advogado Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd /07/ :30:01

19 PARTE 3 PRÁTICA Peças Extras PEÇA 1 A Companhia de Enlatados X, atua no ramo de alimentos enlatados, cuja maior parcela da sua produção é destinada à exportação para países da Europa e da América do Norte, recolhendo regularmente os tributos e contribuições decorrentes de suas atividades e exigidos pela legislação vigente. Em 15 de janeiro de 2015, o Presidente da República editou o Decreto nº 0000/2015, sendo que seu artigo 1º instituiu, em favor da União, contribuição de intervenção no domínio econômico incidente sobre as receitas decorrentes de exportação. Já o artigo 2º do Decreto n 0000/2015, estabeleceu alíquotas diferenciadas para cada Estado, favorecendo os contribuintes da Região Centro-Oeste do Brasil, ainda que em situação idêntica aos demais contribuintes do país. O Decerto nº 0000/2015 foi publicado no Diário Oficial da União de 16 de janeiro de 2015, sendo que seu artigo 3º determina que a União poderá exigir a exação a partir de 10 de fevereiro de Ainda, o artigo 4º do Decreto n 0000/2015 prevê que a cobrança da contribuição em questão incidirá sobre as operações de exportação realizadas de setembro de 2015 em diante. O Senhor X, diretor e acionista controlador da Companhia de Enlatados X é um administrador experiente e entende que a contribuição instituída pela Decreto nº 0000/2015 é indevida, sendo que procura seu escritório para tomar as providências necessárias cabíveis. Desta forma, elabore a medida processual cabível para o efeito específico de reconhecer a inexistência da relação jurídica decorrente do Decreto nº 0000/2015, utilizando todos os fundamentos jurídicos possíveis para o caso, mesmo que de maneira alternativa, considerando, ainda, que a contribuição impugnada possui natureza tributária. Na mesma medida processual, adote o procedimento adequado para que seja imediatamente suspensa a exigibilidade da contribuição discutida, sem a necessidade de pronunciamento judicial. PARTE 3 PRÁTICA EXAME XIX AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA Endereçamento Qualificação Fundamento Legal da Peça Síntese dos Fatos Justiça Federal Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da... Vara Cível Federal da Subseção de... Seção Judiciária do Estado de... Autor: Companhia de Enlatados X Réu: União/Fazenda Pública Nacional Arts. 4º e 282 do CPC Não esquecer de narrar os fatos assim como no enunciado Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd /07/ :30:04

20 358 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi Mérito 1 Mérito 2 Mérito 3 Mérito 4 Mérito 5 Tópico de Depósito do Montante Integral Pedido 1 Pedido 2 Pedido 3 Pedido 4 Pedido 5 Finalização Violação do Princípio da Legalidade Art. 150, I da CF e art. 97, I do CTN. Violação dos Princípios da Anterioridade do Exercício e Nonagesimal Art. 150, III, b e c da CF. Violação do Princípio da Uniformidade Geográfica Art. 151, I da CF Violação do Princípio da Irretroatividade Art. 150, III, a da CF. Imunidade das Contribuições de Intervenção no domínio econômico sobre receitas de exportação Art. 149, 2º, I da CF. Nos termos do art. 151, II do CTN é importante inserir o tópico de depósito do montante integral para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Citação da ré na pessoa de seus representantes legais, para querendo apresentar resposta Ciência da outra parte sobre a realização de depósito do montante integral, segundo súmula 112 do STJ Procedência da ação/pedido a fim de declarar a inexistência de relação jurídica, visto a inconstitucionalidade do decreto. Produção de todas as provas admitidas em direito Condenação da outra parte no pagamento das custas e honorários de sucumbência, nos termos do art. 20 do CPC. Valor da causa R$... Nesses Termos, Pede Deferimento. Local, data. Advogado OAB nº PEÇA 2 A empresa Az Comunicações Ltda., com sede no Município de Curitiba, desde 2011 vem recolhendo o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) em relação aos valores recebidos a título de prestação de serviços, tendo sido autuada nas ocasiões em que o deixou de fazer. Cláudio, dono da referida empresa, em Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd /07/ :30:04

21 Cap. 43 PEÇAS EXTRAS 359 um congresso de Comunicações foi informado que nenhum de seus concorrentes vinha recolhendo o ISS nas suas operações. Indignado, ele procura seu escritório em fevereiro de 2015 e questiona se realmente procede esta informação, e quais são seus direitos perante o fisco. Como advogado constituído por Cláudio, tome as medidas judiciais cabíveis. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C RESTITUIÇÃO E TUTE- LA ANTECIPADA Endereçamento Qualificação Fundamento Legal da Peça Síntese dos Fatos Mérito 1 Mérito 2 Tempestividade Tópico da Tutela Antecipada Pedido 1 Pedido 2 Pedido 3 Pedido 4 Justiça Estadual Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara da Fazenda Pública da Comarca de... Estado de... Autor: Empresa Az Comunicações Ltda. Réu: Município de Curitiba Arts. 4º, 273 e 282 do CPC e art. 165 do CTN Não esquecer de narrar os fatos assim como no enunciado Não ocorrência do fato gerador do ISS. Serviço de comunicação sujeito à incidência do ICMS. Art. 155,II e 156, III da CF Pagamento indevido. Art. 165, I do CTN Nos termos do art. 168, I do CTN c/c art. 3º da LC nº 118/05 restituição apenas dos últimos cinco anos. Nos termos do art. 273, I do CPC demostrar que existe: prova inequívoca, verossimilhança das alegações e perigo de dano irreparável. Concessão da tutela antecipada, uma vez que presente os requisitos do art. 273, I do CPC, quais sejam: prova inequívoca, verossimilhança das alegações e perigo de dano irreparável, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do CTN. Citação da ré na pessoa de seus representantes legais, para querendo apresentar resposta Procedência da ação/pedido a fim de declarar a inexistência de relação jurídica Desconstituição dos lançamentos já realizados e Restituição dos valores pagos indevidamente, nos termos do art. 165, I do CTN com os encargos legais devidos nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e Súmulas nº 162 e 188 do STJ PARTE 3 PRÁTICA EXAME XIX Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd /07/ :30:04

22 PARTE 4 PRÁTICA QUESTÕES Prova XIV QUESTÃO 01 Ocorre o fato gerador do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) em 15/01/2001. Como não houve o recolhimento do imposto devido nem declaração por parte do contribuinte, em 17/07/2006 a Fazenda Estadual realiza o lançamento de ofício do imposto, dando ciência ao contribuinte. Após a interposição tempestiva de impugnação administrativa pelo contribuinte contra o lançamento e trâmite regular do processo administrativo tributário, o crédito foi constituído definitivamente em 10/06/2007, sendo o sujeito passivo notificado, pessoalmente, na mesma data. Em razão do valor do crédito tributário estar abaixo do limite de ajuizamento previsto na legislação estadual para a sua cobrança judicial, a Fazenda Estadual não ajuizou a respectiva Execução Fiscal. Em 24/07/2012, a fim de regularizar sua situação junto ao Fisco, o contribuinte realiza o pagamento da dívida. Diante desse cenário, responda aos itens a seguir. a) Na data em que foi realizado o pagamento, o crédito tributário estava decaído? b) Na data em que foi realizado o pagamento, o credito tributário estava prescrito? c) Caso efetue o pagamento de um crédito prescrito, pode o contribuinte pleitear a restituição da quantia que foi paga? PARTE 4 PRÁTICA QUESTÕES PROVA XIV SUGESTÃO DE RESPOSTA a) O crédito tributário não estava decaído na data em que foi realizado o pagamento. Como o fato gerador ocorreu no dia 15/01/2001, o prazo decadencial iniciou-se no primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado, conforme preceitua o artigo 173, I, do CTN. Logo, o prazo decadencial iniciou-se no dia 01/01/2002. Contados os 5 anos, a Fazenda Estadual teria até 01/01/2007 para realizar o lançamento tributário. No presente caso, o lançamento ocorreu no dia 17/07/2006, portanto, é tempestivo. b) O crédito tributário estava prescrito na data em que foi realizado o pagamento. Segundo o artigo 174 do CTN, o prazo para a ação de cobrança do crédito tributário é de 5 anos contados da constituição definitiva do crédito. No caso, ocorreu a constituição definitiva do crédito no dia 10/06/2007, por isso o pagamento aconteceu em data que já estava prescrito, já que foi efetuado no dia 24/07/2012. Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd /07/ :30:06

23 430 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO TRIBUTÁRIO Josiane Minardi c) Nos termos do artigo 156, V, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário. Dessa forma, é possível o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos indevidamente, com base no artigo 165 do CTN. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS a) No caso em tela, não se pode falar em decadência. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. Como o lançamento poderia ser realizado no exercício de 2001, já que o fato gerador foi praticado 15/01/2001, o prazo de 5 anos iniciou-se no primeiro dia útil do exercício seguinte, ou seja, em 01/01/2002. Desse modo, como o lançamento foi realizado em 17/07/2006, não transcorreram os 5 anos previstos no CTN para a extinção do direito da Fazenda Pública constituir o crédito (0,30), nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN (0,10). b) No que concerne à prescrição, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva. O crédito em questão foi definitivamente constituído em 10/06/2007. Por isso, em 24/07/2012, quando foi efetuado o pagamento, a dívida já estava prescrita (0,30), à luz do artigo 174 do CTN (0,10). c1) A prescrição extingue o crédito tributário. Assim, se na data do pagamento o crédito tributário já estava extinto, pode-se afirmar que o pagamento é indevido (0,25), nos ditames do artigo 156, inciso V, do CTN (0,05). c2) Em sendo indevido, o contribuinte pode pleitear a restituição da quantia paga (0,10), nos moldes do artigo 165 do CTN (0,05). QUESTÃO 02 A pessoa jurídica X é fabricante de telefones celulares e, nas vendas realizadas para seus adquirentes, comerciantes de tais aparelhos, efetua remessas de telefones entre diferentes Estados da federação. Em março de 2014, o Estado Y, ao fiscalizar uma dessas remessas, verificou que a pessoa jurídica X não recolheu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços ( ICMS ) incidente sobre tal operação e, imediatamente, apreendeu todos os telefones celulares. Tendo em vista o caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. a) O Estado Y agiu corretamente ao apreender as mercadorias? (Valor: 0,60) b) Será aplicável a alíquota interna ou a interestadual à operação, realizada pela pessoa jurídica X, de remessa de aparelhos celulares a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS? Direito Tributario_JosianeMinardi_4ed.indd /07/ :30:06