Apostila de Direito Administrativo

Transcrição

1 Apostila de Direito Administrativo Este trabalho foi elaborado com o objetivo de ajudar aqueles que pretendem estudar para concurso público ou aprofundar o conhecimento acerca do direito administrativo. Não sou nenhuma especialista na disciplina, portanto não tive o objetivo de esmiuçar todos os assuntos. A ideia principal é permitir que o leitor possa se familiarizar com os assuntos pertinentes ao direito administrativo. A fim de realizar tal estudo tomei como base a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo como base para a organização dos temas abordados e do índice. Foram utilizados outros trabalhos também tais como artigos da Internet e resumos pessoais de quando estudava para concurso.

2 Sumário 1 INTODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Noções de Estado Noções de Governo Administração Pública Organização da Administração ÓRGÃOS E AGENTE PÚBLICOS Órgãos Públicos Agentes Públicos PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito Princípios em espécie ATOS ADMINISTRATIVOS Conceito Classificações Elementos do ato administrativo Mérito do Ato Administrativo Motivação Atributos dos atos administrativos Espécies de atos administrativos Extinção dos atos administrativos Convalidação Conversão DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS Deveres administrativos Poderes administrativos Abuso de Poder CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceito Objeto e características dos contratos administrativos Duração dos contratos administrativos... 60

3 7.4 Extinção dos contratos administrativos Teoria da Imprevisão Principais contratos administrativos SERVIÇOS PÚBLICOS Conceito Classificação Regulamentação e Controle Formas, meios e requisitos Delegação: concessão, permissão e autorização CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito Classificação das formas de controle Controle exercido pela Administração sobre os seus próprios atos Controle Legislativo Controle Judiciário Responsabilização de Pessoas Jurídicas por atos contra a Administração Pública (Lei /2013) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (lei 8.429/1992) Aspectos Gerais Sujeitos ativos e passivos Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis Prescrição Juízo Competente... 79

4 1 INTODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito O estudo do direito é divido em dois grandes rumos: o direito público e o direito privado. O direito administrativo encontra-se dentro do ramo do direito público. O direito público tem como objetivo a regulação dos interesses da coletividade, a relação entre esta e o Estado. Por sua vez o direito privado tem como escopo a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade. A doutrina apresenta vários conceitos para o direito administrativo, dentre os quais podemos citar: O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello que adota um conceito sintético de direito administrativo o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem. O Prof. Hely Lopes de Meirelles afirma que o direito administrativo consiste em um conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A Prof.ª Maria Sylvia Z. Di Pietro define o direito administrativo como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Já os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo baseados nas definições propostas pelos mais renomados administrativistas do país, chegaram ao seguinte conceito: o conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público. Contudo, o direito administrativo não está restrito a relações jurídicas de direito público. Em nosso país a administração pública atua nos mais diversos setores, sendo frequente situações em que figura nas relações jurídicas sem as prerrogativas públicas. Objeto O objeto do direito administrativo todas as relações internas à administração (entre os órgão e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas) e as relações entre a administração e os administrados. 3

5 Fontes do direito administrativo No Brasil o direito administrativo não está codificado, isto quer dizer que as normas que o regem não se encontram reunidas em um único texto como ocorre com o direito civil ou o direito penal. As normas administrativas estão na Constituição Federal, em diversas leis ordinárias e complementares e demais outros diplomas normativos. Isto dificulta e muito a obtenção de uma visão sistêmica desse importante ramo do direito. Dentre as fontes do direito administrativo podemos citar a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. Embora a lei seja a fonte principal do direito administrativo, principalmente devido ao princípio da legalidade. Sistema administrativo brasileiro O Brasil adotou o chamado sistema inglês, sistema este de jurisdição única ou sistema de controle judicial. Nele os litígios administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, o qual possui a função de dizer de maneira definitiva o direito aplicável aos casos submetidos a sua apreciação. Importante lembrar que a adoção de tal sistema está subentendida na previsão expressa do texto constitucional quando em seu artigo 5º, XXXV estabelece a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, do qual extraímos o princípio da inafastabilidade de jurisdição ou unicidade de jurisdição. Em suma este sistema permite que o administrado resolva os seus problemas via do Poder Judiciário; antes ou depois de esgotar a via administrativa. Contudo, é importante frisar que em alguns casos antes de adentrar no Poder Judiciário é necessário o exaurimento ou a utilização inicial da via administrativa, como uma condição para acessar o Poder Judiciário, a saber: a) Relativas às competições desportivas (art. 217, 1º, CRFB/1988); b) Ato administrativo ou omissão da administração pública que contrarie súmula vinculante só pode ser alvo de reclamação ao STF depois de esgotadas as vias administrativas (Lei /2006, art. 7º, 1º); c) É indispensável para caracterizar o interesse de agir no habeas data a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo; sem que se configure situação prévia de pretensão, há carência da ação constitucional do habeas data (STF, HD 22/DF, rel. Min. Celso de Mello, ). 4

6 Regime jurídico-administrativo A Administração é um meio para realizar as necessidades da coletividade. Assim, o poder que ela dispõe é para satisfazer o interesse público. Portanto, os poderes ou competências da Administração são poderes-deveres. Em outras palavras, são sempre associados ao dever de realizar os interesses maiores da coletividade. Em razão disto, a Administração Pública possui um conjunto de princípios e regras destinados a garantir que alcançará os seus objetivos, é o que denominamos o regime jurídicoadministrativo. Para entendermos este regime jurídico-administrativo é importante conhecer dois princípios da atividade administrativa que são: princípio da supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público. A ideia central do princípio da supremacia do interesse público consiste em havendo conflito entre o interesse público e algum interesse particular deve prevalecer o interesse público; sem, contudo desrespeitar os direitos e garantias fundamentais, assim como a atuação da administração deve ser sempre nos termos e limites da lei e do direito, observado o devido processo legal. O segundo princípio, o da indisponibilidade do interesse público faz contraponto ao primeiro. Este princípio consiste na ideia que a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine a sua atuação, e nos limites por esta estipulados. A Administração pública não possui vontade autônoma como um ente particular, mas sim a vontade da lei. A lei funciona como o instrumento de manifestação da vontade do povo, verdadeiro titular dos direitos. Assim podemos resumir o regime jurídico administrativo com seus dois princípios da seguinte forma: 5

7 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 Noções de Estado O Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos: povo, território e governo soberano. O Estado é um ente personalizado, ou seja, possui personalidade jurídica, é uma pessoa jurídica de direito público; podendo ser sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. O importante para a nossa disciplina é ter a clara noção que o Brasil é um Estado que tem o exercício de suas atividades de natureza administrativa em todos os Poderes da República. Assim, a administração pública brasileira não está restrita ao Poder Executivo. Temos administração pública em cada ente federativo, em todos os Poderes. 2.2 Noções de Governo Governo para o direito administrativo é um conjunto de órgãos e entidades constitucionais que são responsáveis pela função política do Estado. Órgãos esses de planejamento e estabelecimento de diretrizes de políticas públicas. 2.3 Administração Pública Administração pública em sentido amplo abrange tanto os órgãos de governo que exercem função política quanto os órgãos e pessoas jurídicas que exercem a função meramente administrativa. Já administração pública em sentido estrito inclui somente os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. A administração pública também pode ser entendida em sentido formal, subjetivo ou orgânico ou em sentido material, objetivo ou funcional. Antes de adentrarmos na explanação dos dois sentidos é importante afirmar que o Brasil adota o critério formal de administração pública. Este critério estabelece que somente será administração pública aquilo que o direito assim considerar, não importando a atividade que exerça. Para o nosso ordenamento jurídico a administração pública é composta pelos órgãos da denominada administração direta e pelas entidades da administração indireta. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro somente existem quatro entidades da administração pública indireta e nenhuma outra, que são: 6

8 1. Autarquias; 2. Fundações públicas; 3. Empresas públicas; 4. Sociedades de economia mista; Assim, temos entidades formalmente integrantes da administração pública que não exercem função administrativa, mas sim atividade econômica. Isto é possível com amparo constitucional no artigo 173 quando este afirma que: Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. De outro lado podemos observar entidades privadas que exercem atividades identificadas como próprias da função pública (concessionárias e organizações sociais), mas que não integram a administração pública formal, mesmo a despeito da atividade exercida. Por fim, lembramos que a administração pública formal está presente em todos os entes da federação e em todos os Poderes do Estado. 7

9 Já o critério material adota como referência a atividade realizada e não necessariamente quem a está exercendo. Consideram-se atividades como próprias da administração pública as seguintes atividades: 1. Serviço público são prestações concretas que representem em si mesmas utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública formal ou por particulares delegatários, sob o regime jurídico de direito público; 2. Polícia administrativa restrições ou condicionamento impostos ao exercício de atividades privadas em benefício do interesse público (atividades de fiscalização); 3. Fomento incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (incentivos fiscais); 4. Intervenção toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômico (intervenção na atividade econômica); 2.4 Organização da Administração Entidades políticas São aquelas que recebem as suas atribuições da própria Constituição Federal, exercendo-as com plena autonomia. São pessoas jurídicas de direito público; Caracterizam-se por possuírem competência legislativa (também chamado por alguns autores de autonomia política); Têm poder de elaborar leis; Fazem parte da administração pública direta; Possuem competência Administrativa e Legislativa; Entidades políticas = União/ Estados, DF/Municípios. Entidades Administrativas São aquelas que recebem sua competência conforme a lei que as instituiu ou as autorizou. Não possuem competência legislativa (não têm autonomia política); Não podem elaborar leis; Podem ser pessoas jurídicas de direito público ou privado; Possuem somente capacidade administrativa; Pertencem à Administração Pública Indireta; 8

10 Entidades Administrativas = Autarquias/ Fundações Públicas/ Sociedades de Economia Mista/ Empresas Públicas. Não há hierarquia entre as entidades da administração direta e indireta. Existe apenas a vinculação, que significa a verificação por parte da administração direta do cumprimento dos resultados, tendo em vista as finalidades para as quais a entidade foi criada. A vinculação é também chamada pela doutrina de controle finalístico, tutela ou supervisão administrativa. Centralização, descentralização O Estado exerce a função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas básicas de organização e atuação administrativas: centralização e descentralização. Ocorre a centralização quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio de órgão e agentes integrantes da administração direta. Já na descentralização o Estado cria uma pessoa jurídica e transfere a esta a titularidade e exercício da atividade administrativa ou ainda transfere a particulares o exercício de tal atividade. A descentralização pode ocorrer por outorga (também conhecida como descentralização por serviço) ou por delegação (também chamada de descentralização por colaboração). o Outorga o Estado cria a entidade por meio de lei específica e transfere a essa entidade a titularidade e exercício da atividade administrativa. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; 9

11 o Delegação o Estado transfere por contrato (concessão ou permissão de serviço público) ou ato unilateral (autorização de serviço público), unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob a fiscalização do Estado. Quando a delegação ocorre por contrato há sempre um prazo determinado para o seu término, já na delegação por ato unilateral, um ato administrativo, como regra, não há prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização. Concessão somente possível para pessoas jurídicas; Permissão e autorização possível tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas físicas; Lembrando que concessionário, permissionário e autorizatário não fazem parte da Administração Pública. Desconcentração O instituto da desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Nada mais é do que uma técnica administrativa de distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica. Esta prática ocorre tanto no exercício de competências da administração direta quanto pela indireta. Como resultado da desconcentração, temos o que denominamos órgãos públicos. Como exemplo da desconcentração, temos uma universidade pública que para o seu melhor funcionamento estabelece uma divisão interna de funções e cria em sua estrutura departamentos (departamento de graduação, departamento de pósgraduação, departamento de direito, departamento de engenharia, etc.). Importante dizer que um serviço pode ser prestado de forma centralizada mediante desconcentração, se o for por um órgão da administração direta. Como também pode ser prestado de forma descentralizada mediante desconcentração, se o for por uma unidade (superintendência, departamento, seção, etc.) integrante da estrutura de uma mesma pessoa jurídica da administração indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista). 10

12 Administração direta, indireta e entidades paraestatais Administração Direta conjunto de órgãos que integram as entidades políticas do Estado, aos quais foi atribuída a competência para o exercício de forma centralizada das atividades administrativas. Administração indireta conjunto de pessoas jurídicas desprovidas de autonomia política, entidades administrativas, que vinculadas à administração direta, têm competência para o exercício de atividades administrativas de forma descentralizada. Entidades paraestatais pessoas jurídicas de direito privado que não integram a estrutura da administração pública, mas colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o Poder Público dispensa especial proteção. As entidades administrativas serão estudadas em mais detalhes posteriormente. Informação do artigo 37, XX, CRFB/1988: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; Expressão autorização legislativa segundo posicionamento do STF (ADI 1.649/DF e ADI 1.840/DF) afirmou que deve ser considerada como sinônimo de lei. Entidades em espécie Por óbvio o Estado não tem condições de prestar, por si só, todos os serviços públicos de que carece a sociedade. Assim, houve a necessidade de distribuir as tarefas para outras entidades, dotadas de personalidade jurídica própria para a execução desses serviços públicos. Tal fenômeno é denominado descentralização. Como vimos da descentralização administrativa adveio a Administração Pública indireta formada tanto por pessoas jurídicas de direito público quanto de direito privado. Dentre as primeiras estão as autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas, e as segundas são compostas pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais. Assim, conclui-se que a criação e a estruturação da Administração Pública indireta é uma forma de organização estatal, cujo objetivo é a prestação de serviços públicos e a exploração de atividades econômicas por entidades criadas para esse fim específico, que têm grande relevo social, de modo a que tais misteres sejam desempenhados com maior eficiência. Agora passaremos ao estudo de cada entidade. 11

13 Autarquias Entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas. Interessante também ter o conhecimento do conceito dado pelo Decreto-Lei 200/1969, artigo 5º: Criação e extinção Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica, conforme o artigo 37, XIX, CRFB/1988. Na esfera federal, a lei de criação da autarquia é de iniciativa privativa do Presidente da República (chefe do Poder Executivo Federal), conforme o artigo 61, 1º, II, e, da Constituição Federal. Esta regra também se aplica aos Estados, Distrito Federal e aos municípios, adequando-se a iniciativa aos respectivos chefes do Poder Executivo. A extinção das autarquias também deve ser feita mediante lei específica de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Cabe mencionar que caso haja a hipótese de criação ou extinção de uma autarquia vinculada ao Poder Legislativo ou Judiciário, neste caso a iniciativa da lei respectiva será do chefe correspondente ao Poder a que estiver vinculada a entidade. Natureza jurídica É uma entidade administrativa, ou seja, é uma pessoa jurídica distinta do ente federado que a criou. Assim é titular de direitos e obrigações próprios. Sendo uma pessoa jurídica de direito público possui características inerentes às pessoas públicas, e sujeitam-se ao regime jurídico de direito público no que respeita a sua criação e extinção, bem como os seus poderes, privilégios e restrições. Por ser uma entidade de direito público, sua personalidade inicia com a vigência da lei, não havendo nenhuma necessidade de inscrição de atos constitutivos nos registros públicos. Patrimônio O patrimônio inicial de uma autarquia é formado a partir da transferência de bens móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a pertencer à nova entidade. Quando se extingue uma autarquia, todo o seu patrimônio é incorporado 12

14 novamente ao ente a que pertencia. Os bens de uma autarquia são considerados bens públicos, assim gozam dos mesmos privilégios atribuídos aos bens públicos em geral, tal como: imprescritibilidade e impenhorabilidade. Exemplos de autarquia: Banco Central do Brasil (BACEN), INSS, CVM, IBAMA, assim como os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas (Conselhos Federal e Regionais de Medicina, Conselhos Federal e Regionais de Contabilidade etc.). Atenção: A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) embora seja um conselho fiscalizador de profissão regulamentada, não se enquadra como uma autarquia. Segundo posicionamento do STF a OAB configura uma entidade ímpar, sui generis, não integrante da administração pública, nem passível de ser classificada em categoria alguma prevista em nosso ordenamento jurídico. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N , 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n , artigo 79, 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n , que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (STF, Tribunal Pleno, ADIN 3026-DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 08/06/2006, DJ 29/09/2006, p. 31, EMENT VOL pp-00478) 13

15 Imunidade tributária As autarquias gozam da chamada imunidade tributária recíproca, que veda a instituição de impostos sobre o seu patrimônio, suas rendas e sobre os serviços prestados, desde que estejam vinculados a suas finalidades essenciais, ou à que destas decorram. Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Segundo o texto literal da Constituição a imunidade tributária só protege o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às finalidades essenciais da autarquia, ou decorrentes dessas finalidades. No entanto, o STF já tem se posicionado no entendimento que a imunidade também alcança a exploração das atividades estranhas aos seus próprios fins, na condição da renda decorrente desta exploração ser destinada na sua totalidade à manutenção ou ampliação das finalidades essenciais da entidade. Responsabilidade Civil Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. As autarquias estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo, isto significa que a autarquia tem que indenizar danos (patrimoniais ou morais) que seus agentes causarem a terceiros, atuando nesta qualidade, independentemente de dolo ou culpa. É possível eximir-se da responsabilidade caso a autarquia comprove culpa exclusiva de quem sofreu o dano, ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior; podendo haver ação regressiva da autarquia em face do agente causador do dano assunto este que será abordado com mais detalhes em capítulo oportuno. 14

16 Fundações Públicas Nas palavras dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo fundação pública é entidade da administração indireta instituída pelo poder público mediante a personificação de um patrimônio que, dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado, à qual a lei atribui competências administrativas específicas, observadas as áreas de atuação a serem definidas em lei complementar (a vocação teórica das fundações públicas são atividades de interesse social). As fundações públicas não devem ser criadas para a exploração de atividade econômica em sentido estrito, ou seja, com finalidade de lucro; para tal o Estado deve criar outro tipo de entidade, tal como empresa pública ou sociedade de economia mista. Exemplos de fundações públicas: Fundação Nacional do Índio, Fundação Nacional de Saúde, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, entre outros. Natureza jurídica A fundação pública é a entidade da administração pública que provoca grandes divergências quanto à natureza de sua personalidade jurídica. Embora, não haja um consenso a posição dominante afirma que uma fundação pública pode ser uma pessoa jurídica de direito público ou uma pessoa jurídica de direito privado. O dispositivo constitucional artigo 37, XIX, CRFB/1988 estabelece o seguinte: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Assim, o texto constitucional com a EC 19/1998 definiu que lei complementar deverá definir as áreas de atuação da fundação pública. Contudo, até o presente momento esta lei complementar não foi editada. Assim, aplica-se o entendimento doutrinário de que as fundações públicas devem atuar em áreas de interesse social, como por exemplo, educação, saúde, proteção do meio ambiente. Regime jurídico Levando em conta o entendimento majoritário de que a fundação pública pode ser pessoa jurídica de direito público ou de direito privado depende de sua personalidade jurídica. Assim, as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, são, segundo posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário uma espécie do gênero autarquia, logo não há dúvida de que a essas entidades são estendidos os 15

17 mesmos poderes, privilégios e restrições que a ordem jurídica confere às autarquias, ou seja, reguladas por normas de direito público. As fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado não possuem entendimento muito bem definido. A grande dificuldade se deve principalmente pelo fato da Constituição Federal prever inúmeras regras não realizando a distinção entre a fundação pública de direito público e a de direito privado, diz apenas fundação pública. Assim, no plano teórico podemos afirmar que esta se sujeita a um regime híbrido, ou seja, são em parte reguladas por normas de direito público e em parte reguladas por normas de direito privado. Fundação Pública Direito Público Instituída pelo Estado Criada por lei específica Regida por normas de direito público Fundação Pública de Direito Privado Instituída pelo Estado Autorizada por lei específica Regida por normas de direito público ou privado Fundação Privada Instituída por particulares Criada por escritura pública ou por testamento Regida por norma de direito privado Empresas públicas (EP) Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização por lei específica, sob qualquer forma jurídica (modalidade empresarial) e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividade econômica ou para a prestação de serviço público. Sociedade de economia mista (SEM) Pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital público e privado, sendo da pessoa política instituidora ou da entidade da respectiva administração indireta o controle acionário, para a exploração de atividade econômica ou para prestação de serviço público. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas para permitir ao Estado a exploração de atividades econômicas em sentido estrito (atividades comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados, abertos à livre iniciativa, exercidas com finalidade de lucro.). São instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico, não no seu papel ordinário. A seguir dois quadros que sintetizam os principais pontos das entidades administrativas abordadas. 16

18 EP e SEM Atividades econômicas Criação autorizada em lei específica EP e SEM Serviços públicos Criação autorizada em lei específica Personalidade jurídica de direito privado Personalidade jurídica de direito privado Sujeição a controle finalístico pela Sujeição a controle finalístico pela administração direta administração direta Atividade sujeita predominantemente ao Atividade sujeita predominantemente ao regime de direito privado (art. 173, CF) regime de direito público (art. 175, CF) Não podem gozar de privilégios fiscais não Podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas extensivos às empresas privadas Não fazem jus à imunidade tributária fazem jus à imunidade tributária recíproca recíproca (STF) Exigência de concurso público para a Exigência de concurso público para a contratação de pessoal contratação de pessoal Pessoal permanente sujeito a regime Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (CLT empregados públicos) trabalhista (CLT empregados públicos) Os empregados públicos não fazem jus à Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade do art. 41, CF. Não há estabilidade do art. 41, CF. Não há jurisprudência firmada no STF quanto à jurisprudência firmada no STF quanto à exigência ou não de motivação escrita do exigência ou não de motivação escrita do ato de dispensa dos empregados públicos ato de dispensa dos empregados públicos Remuneração não sujeita ao teto Remuneração não sujeita ao teto constitucional, exceto se a entidade receber constitucional, exceto se a entidade receber recursos públicos para pagamento de recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em despesas de pessoal ou de custeio em geral. geral. Inconstitucional a exigência de aprovação Inconstitucional a exigência de aprovação prévia do Poder Legislativo como condição prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação, pelo Chefe do Poder para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigente da entidade (STF) Executivo, de dirigente da entidade (STF) Sujeitas a controle pleno pelo Poder Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo (art. 49, X, CF) Legislativo (art. 49, X, CF) Seus atos estão sujeitos a controle de Seus atos estão sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário, desde que provocado. Judiciário, desde que provocado. Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de Sujeitas a controle pleno pelos tribunais de contas, inclusive à tomada de contas contas, inclusive à tomada de contas especial (art. 71, II, CF) especial (art. 71, II, CF) Não sujeitas à responsabilidade civil Sujeitas à responsabilidade civil objetiva do objetiva do art. 37, 6º art. 37, 6º Não sujeitas à licitação para contratos relativos a suas atividades-fim. Sujeitas à Sujeitas à licitação sem quaisquer licitação nas demais hipóteses. Previsão peculiaridades. constitucional de regime próprio de licitação Não sujeitas à falência Lei /05 Não sujeitas à falência Lei /05 Seus bens não se enquadram como bens públicos, mas os que forem diretamente Seus bens estão sujeitos a regime de direito empregados na prestação do serviço privado público podem sujeitar-se a restrições próprias dos bens públicos; 17

19 ENTIDADE NATUREZA JURÍDICA CRIAÇÃO ESPECIFICIDADE Edição de Lei O ato constitutivo é a Autarquia P.J. Direito Público específica própria lei Edição de Lei Lei Complementar irá Fundação P. J. Direito Privado específica estabelecer áreas que Pública autorizativa poderão atuar Sociedade de economia mista Empresa Pública P. J. Direito Privado P. J. Direito Privado Edição de Lei específica autorizativa Edição de Lei específica autorizativa Necessita registrar os seus atos na Junta Comercial CAPITAL 50% + 1 ação controle acionário do Estado 100% Público FORMA SOCIETÁRIA S/A Qualquer forma admitida em direito 18

20 3 ÓRGÃOS E AGENTE PÚBLICOS 3.1 Órgãos Públicos O Direito Administrativo brasileiro prevê a existência de teorias sobre as relações do Estado com os agentes públicos e os órgãos públicos. Considerando que o Estado brasileiro é uma pessoa jurídica e que não dispõe de vontade própria, acaba por utilizar pessoas físicas, para manejá-lo. Formula-se um conceito de órgão público como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos, que são as pessoas físicas que manejam o Estado, conforme a diretriz dada pela lei brasileira vigente. Assim, embora o ato tenha sido praticado por uma pessoa física ( o agente público), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas consequências decorrentes deste ato são do Estado. A seguir estudaremos as teorias existentes propriamente ditas. Teoria do Mandato Explicação nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo Por esta teoria, que toma por base um instituto típico do Direito Privado, a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato. Mandato, para o Direito Privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato é a procuração. Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão de outorga específica de poderes. A principal crítica a esta teoria decorre da impossibilidade lógica de o Estado, que não possui vontade própria, outorgar o mandato. Não se responde, assim, à questão: quem outorgou o mandato ao agente público? Outro ponto extremamente importante e não solucionado pela teoria diz respeito à responsabilização do Estado quando o mandatário exorbitasse dos limites da procuração. Se fosse adotada a disciplina jurídica delineada para o instituto do mandato no Direito Privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o 19

21 mandatário agisse com excesso de poderes, ou seja, além das atribuições a ele conferidas. Teoria da Representação Explicação nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo Pela teoria da representação, o agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar. Como enfatiza Helly Lopes Meirelles, entretanto, é inconcebível que o incapaz outorgue validamente a sua própria representação. Maria Sylvia Di Pietro cita como principais críticas a esta teoria: a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz; b) implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo; c) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados. Teoria dos Órgãos A teoria do órgão foi desenvolvida pelo alemão Otto Gierke, no início do século passado. Ela adota o critério de imputação, ou seja, a responsabilidade é imputada ao Estado. Em outras palavras, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Então é comum observar na doutrina a expressão: teoria da imputação (ou teoria volitiva) como sinônimo de teoria do órgão. Teoria esta amplamente adotada pela doutrina e jurisprudência pátria. Com esta teoria é possível justificar a validade de atos praticados por funcionários públicos de fato (expressão utilizada para descrever aquele agente que possui algum vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública), pois a teoria dos órgãos considera que o ato praticado pelo agente é ato praticado pelo órgão, imputável à administração. Conceito de órgão público Segundo Helly Lopes Meirelles, órgãos públicos são centro de competências instituídos para desempenhar funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é destinada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições 20

22 específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substitutos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica porque a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo órgãos públicos são entidades integrantes de uma estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Os órgãos são meros conjuntos de competências, sem personalidade jurídica própria; são mero resultado da técnica de organização administrativa estudada mais acima e conhecida como desconcentração. Características dos órgãos públicos As características elencadas abaixo são todas as características, ou seja, veremos ao estudar as classificações dos diferentes órgãos públicos que nem todas as características se apresentam para todo órgão público. 1) Não possui personalidade jurídica; 2) Não possui patrimônio; 3) Não possui responsabilidade; 4) Não celebra contrato (EXCEÇÃO: contrato de gestão); 5) São resultado da desconcentração; 6) Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; 7) Em regra não possui capacidade processual, salvo: Art. 82, III do CDC: Quando órgão estiver destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor; Quando a demanda versar sobre competência constitucional: Quando se tratar de órgão independente e autônomo; Classificação dos órgãos públicos A classificação adotada será a consagrada por Hely Lopes Meirelles pois é a mais utilizada em concursos públicos e pela maioria da doutrina. Quanto à sua estrutura: Órgãos simples ou unitários constituído por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas. Esses órgãos exercem suas atribuições de forma concentrada. Órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias. 21

23 Quanto à sua atuação funcional: Órgãos singulares ou unipessoais são os órgãos que atuam ou possuem suas decisões atribuídas a um único agente, seu chefe ou representante. Ex.: Presidente da República. Órgãos colegiados ou pluripessoais possuem a característica de atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras pertinentes. Exemplos clássicos o Congresso Nacional e os tribunais. Quanto à posição estatal: Órgãos independentes são aqueles previstos na Constituição Federal, representando os três Poderes (Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da República e seus simétricos). Esses órgãos não possuem qualquer subordinação hierárquica ou funcional; e suas atribuições são exercidas por agentes políticos. Órgãos autônomos ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, mas estão imediatamente subordinados aos órgãos independentes. Exemplo: Ministérios, Secretarias. Órgãos superiores possuem competências diretivas e decisórias, mas estão subordinados a uma chefia superior. Não possuem autonomia administrativa ou financeira. Exemplo: Gabinetes, departamentos. Órgãos subalternos são aqueles dotados de atribuições executórias, subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Exemplo: Repartição pública, escolas públicas. Questão de Prova: Podemos afirmar que o órgão que possui atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre está sujeito ao controle hierárquico de uma chefia mais alta, não tem autonomia administrativa e financeira, denomina-se órgão superior. 22

24 3.2 Agentes Públicos Agente Público é todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Tal definição tem origem na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), em seu art. 2º. De forma sucinta, percebemos que agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado, remunerada ou gratuitamente, permanentemente ou transitoriamente, politicamente ou administrativamente. Art. 2 Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Portanto, agente público é todo indivíduo ligado ao Estado por algum tipo de vínculo, e sua atuação nessa qualidade representa a manifestação de vontade estatal. A expressão agente público é utilizada em sentido amplo e genérico. Dentre todos os integrantes do gênero agentes públicos, duas espécies são mais estudadas em direito administrativo: servidor público e empregado público. Servidor público em seu sentido estrito, é utilizado para identificar aqueles agentes que mantém relação funcional com o Estado em regime estatutário. Eles são titulares de cargos públicos, efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de direito público. Empregado público são o s agentes públicos que sob o regime celetista (CLT), mantém vínculo funcional permanente com a administração pública; sujeitos ao regime jurídico de direito privado. Classificação dos agentes públicos Adotaremos novamente a classificação adotada pelo professor Hely Lopes de Meirelles por ser a mais aceita pela doutrina e adotada nos concursos públicos. Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões para o exercício de atribuições políticas, judiciais e quase judiciais previstas na constituição. Atuam com plena liberdade funcional suas prerrogativas e responsabilidades estão estabelecidas na Constituição e em leis especiais. São agentes políticos os chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo. Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, extraídas diretamente da Constituição Federal que os distinguem dos demais agentes públicos. Essas prerrogativas não são 23

25 privilégios pessoais, mas sim garantias necessárias para o regular exercício de suas funções. Agentes administrativos - são todos que se vinculam ao Estado por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Não são membros de poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo, emprego ou função em que estejam investidos. Nesta categoria se encontram: Servidores públicos (CF, art. 37, II); Empregados públicos; Servidores temporários contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, V). Alguns autores utilizam a expressão servidores públicos nesse contexto em sentido amplo, ou seja, englobando os servidores públicos em sentido estrito (estatutário) e os empregados públicos. Agentes honoríficos - são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Não são servidores públicos, mas normalmente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo (são apenas considerados funcionários públicos para fins penais). Nesta categoria se encontram: Jurados do tribunal do júri; Mesário eleitoral; Membro de comissão de estudo ou de julgamento. Agentes credenciados - são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante 24

26 remuneração do Poder Público credenciante. Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles são os que recebem a incumbência da administração para representa-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Exemplo um artista consagrado incumbido de representar o Brasil em um congresso internacional sobre proteção da propriedade intelectual. Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado, todavia constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria encontram-se: Os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos; Os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados; Os leiloeiros; Os tradutores e intérpretes públicos. 25

27 4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4.1 Conceito Princípios são ideias centrais de um sistema, são os que estabelecem as diretrizes e conferem um sentido lógico, harmonioso e racional, e ainda determinam o alcance e o sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico. Embora não estejam todos previstos expressamente na Constituição Federal, todos os princípios da administração pública são constitucionais. Os princípios expressos estão dispostos no artigo 37 da CRFB/1988, caput: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Assim, os princípios expressos são: 4.2 Princípios em espécie Princípio da legalidade Para administração pública este princípio é aplicado em sentido estrito. Assim a Administração Pública somente pode agir conforme a lei, ou seja, só pode fazer o que a lei determina, permite. Nesse caso, há uma subordinação à lei. 26

28 Portanto, o princípio da legalidade administrativa tem para a administração pública um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade aplicável ao particular (art 5º, CRFB/1988). Mas, por outro lado, para o administrado, o princípio da legalidade administrativa representa uma garantia, exatamente porque lhe assegura que a atuação da administração pública estará limitada ao que a lei dispuser. Com este princípio a administração somente pode atuar conforme a lei, não podendo agir contra e tampouco além da lei. Princípio da impessoalidade Este princípio é tratado pela doutrina sob duas vertentes: a) Determinante da finalidade de toda atuação da administração pública Esse é um posicionamento mais tradicional, e traduz a ideia de que toda a atuação da administração pública deve visar o interesse público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. b) Vedação a que o agente público se promova à custa das realizações da administração pública veda a promoção pessoal do administrador. Este posicionamento está ligado à ideia de proibição da personalização das realizações da administração pública, ou seja, proíbe a promoção pessoal do agente público. Como previsto no art. 37, 1º, da CRFB1988. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Importante também lembrar que este princípio possui dois aspectos importantes: 1º - tem a ideia de isonomia, ou seja, não permite a discriminação negativa a positiva é permitida (cotas); 2º - A ideia da Teoria dos Órgãos (teoria da imputação) os atos da administração pública consideram-se praticados por seus órgãos ou entidades e não por seus agentes. 27

29 Princípio da moralidade Com este princípio se torna jurídica a exigência de uma atuação ética dos agentes da administração pública. Importante lembrar que a moral administrativa difere da moral comum. A moralidade administrativa está ligada à ideia de probidade e boa-fé. Quando o cidadão julgar que um administrador agiu contra a moralidade administrativa deve respalda-se no que estabelece o art. 5º, LXXIII, CRFB1988. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Princípio da publicidade De acordo com este princípio prevalece a regra que os atos administrativos dever ser públicos. A publicidade dá validade a certos atos da administração pública. Há uma exigência de transparência da atuação administrativa exerce o controle e a eficácia dos atos. Exceções para este princípio: Quando a publicidade coloca em risco a segurança nacional; Para garantir a intimidade da vida privada das pessoas; Princípio da eficiência O objetivo deste princípio é assegurar que os serviços públicos sejam prestados de forma adequada às necessidades da sociedade que os custeia. Este princípio também se aproxima de economicidade. Pois, a ideia deste princípio é garantir a oferta de maior quantidade de serviços públicos com o mínimo de gastos possíveis. 28

30 Princípio da autotutela Este princípio instrumenta a administração para a revisão de seus próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da atuação da administração pública. A Lei 9784/1999, art. 53 que Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim dispõe: Art. 53 A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. A Súmula 473 STF também dispõe: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvadas em todos os casos, a apreciação do judicial. Lembrando que a anulação não é uma faculdade é um poder-dever e que a revogação por conveniência e oportunidade é o mérito administrativo, não necessita da provocação do particular. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Esses princípios não se encontram expressos na Constituição Federal. Pois, na verdade, eles são princípios gerais de direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do direito administrativo esses princípios encontram aplicação especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Sempre diante de uma situação concreta, em um contexto de relação meio e fim que deveremos utilizar esses dois princípios. 29

31 RAZOABILIDADE A interpretação da lei deve levar a conclusões razoáveis. O padrão de interpretação é o homem médio. Os atos da administração devem ser adequados para alcançarem o fim a que se destinam. PROPORCIONALIDADE Adequação entre meios e fins. Para alguns autores a proporcionalidade se divide em: Adequação Necessidade Proporcionalidade em sentido estrito (analisar os ônus e bônus da prática do ato). Princípio da continuidade dos serviços públicos Este princípio nos passa a ideia de que os serviços públicos devem ser prestados de forma ininterrupta, ou seja, sem que haja suspensão. A aplicação deste serviço implica restrições a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e de seus agentes envolvidos. É importante observar que a expressão serviços públicos é empregada em sentido amplo, ou seja, alcança todas as atividades propriamente administrativas executadas sob regime jurídico de direito público. 1 Servidor público tem direito a greve? Algumas indagações importantes: Segundo a leitura da Constituição Federal em seu artigo 37, o servidor público tem direito a greve nos termos de lei específica, mas como essa lei ainda não existe como fica a situação do servidor? Segundo posicionamento do STF esta norma constitucional tem eficácia limitada, mas em virtude de um MI o Tribunal decidiu que os servidores públicos poderão exercer o direito de greve com base na lei geral de greve (lei 7783/89), enquanto lei específica não for editada. 30

32 Algumas indagações importantes: 2 Pode haver interrupção do serviço público? Em quais casos? Sim é possível. Segundo a Lei 8987/95, art. 6º, 3º em casos de emergência ou motivo de ordem técnica; em caso de inadimplemento de usuário. STF somente não será possível a interrupção de serviço público quando o serviço seja necessário à ordem pública ou segurança pública; ou sua interrupção cause prejuízo à coletividade. 3 É possível a exceção do contrato não comprido? Somente será possível após 90 dias do inadimplemento contratual por parte da administração pública. No âmbito do direito administrativo essa exceção do contrato não cumprido é diferido, adiado, postergado (Lei 8666/93 licitações). Princípio da motivação O princípio da motivação determina que a autoridade administrativa deve apresentar as razões que a levaram a tomar uma decisão. Os atos da administração pública em regra devem ser motivados, a exceção ocorre com os cargos em comissão, em que não há necessidade de justificativa e pode acontecer ad nutum (no ato, na notícia). Princípio da supremacia do interesse público Princípio da supremacia do interesse público é a superioridade do interesse público em face do interesse particular. Jamais é a sobreposição do interesse do administrador, mas sim do interesse público. Também não se trata do atendimento do interesse do Estado enquanto máquina administrativa. Este supra princípio fundamenta todas as prerrogativas de que dispõe a Administração como instrumentos para executar as finalidades a que é destinada. Neste sentido, decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público que havendo conflito entre o interesse público e o privado, prevalecerá o primeiro, tutelado pelo Estado, respeitando-se, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição, ou dela decorrentes. Como exemplo desses direitos e garantias, tem-se o art. 5º da CF/88, XXXVI, segundo o qual a Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito. Fica patente, portanto, que a forma e os limites da atuação administrativa são determinados pelos princípios constitucionais; dessa maneira, assim como ocorre com todos os princípios jurídicos, o supra princípio em questão não tem caráter absoluto. A supremacia do interesse público pode ser resumida da seguinte forma: a administração pública deve vincular e direcionar seus atos de modo a garantir que 31

33 interesses privados não prevaleçam nem sucumbam os interesses e necessidades da sociedade como um todo. Princípio da indisponibilidade do interesse público É imprescindível, antes de mais nada, destacar que quando se fala em Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, tem-se aqui interesse público em seu sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses do povo em geral. Após este esclarecimento, se faz interessante dizer que deste princípio derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Elas existem pelo fato de a Administração Pública não ser dona da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses públicos. Isto significa dizer que esses bens e interesses públicos são indisponíveis à Administração Pública, bem como a seus agentes públicos, pertencendo, em verdade, à coletividade, ao povo. Em razão do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Neste sentido, é interessante dispor que deste princípio decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade da Administração, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Interesses públicos primários e interesses públicos secundários Os interesses públicos primários são os interesses diretos do povo, os interesses gerais imediatos. Já os secundários são os interesses imediatos do Estado na qualidade de pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações. Estes interesses são colocados pela doutrina, em regra, como meramente patrimoniais, em que o Estado busca aumentar sua riqueza, ampliando receitas ou evitando gastos. Neste sentido, manifestam-se nas atividades-meio da Administração, existentes para fortalecê-la como organismo, mas somente justificadas se forem instrumentos para a atuação em prol dos interesses primários. Deveras, em qualquer hipótese, o interesse público secundário só é legítimo quando não é contrário ao primário. Caso o seja, nem sequer poderá ser chamado de interesse público, sendo apenas um interesse administrativo ou governamental ilegítimo. Para dar mais sentido à distinção feita entre interesse público primário e secundário, utilizar-me-ei, mais uma vez, das palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, ao afirmarem que se caracteriza como interesse público secundário legítimo aquele que represente um interesse de uma pessoa jurídica administrativa na qualidade de titular de direitos, mesmo sem implicar a buscar direta da satisfação de um interesse primário, desde que: a) não contrarie nenhum interesse público primário; e b) possibilite atuação administrativa ao menos indiretamente tendente à realização de interesses primários. 32

34 Um exemplo claro do que foi exposto há pouco é a atuação de sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, em que essas entidades podem realizar operações cujo objetivo direto e imediato seja a obtenção de lucro para seus acionistas (o que inclui o Estado). Contanto que a operação não contrarie algum interesse público primário, será legítima e estará atendendo a um interesse público secundário (do próprio Estado). É relevante perceber que os recursos que o Estado receberá, na qualidade de acionista, possibilitam sua atuação visando à satisfação de interesses públicos primários. Tem-se, portanto, o atendimento a um interesse público secundário possibilitando a persecução de interesses primários. Os princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse Público, apesar de implícitos no ordenamento jurídico, são tidos como pilares do regime jurídico-administrativo. Isto se deve ao fato de que todos os demais princípios da administração pública são desdobramentos desses dois princípios em questão, cuja relevância é tanta que são conhecidos como supra princípios da administração pública. 33

35 5 ATOS ADMINISTRATIVOS 5.1 Conceito Os atos administrativos estão dentro da categoria de atos jurídicos, portanto, são manifestações humanas, e não meros fenômenos da natureza. Ademais, os atos administrativos são sempre manifestações unilaterais de vontade. Nos dizeres do professor Hely Lopes Meirelles: É toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo definem o ato administrativo como: Manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público. 5.2 Classificações Quanto ao regramento Atos vinculados Ato vinculado é aquele ato que a administração pratica sem nenhuma margem de liberdade. Pois, no ato vinculado, a lei previamente determina o único comportamento possível. Neste tipo de ato não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência quanto à edição do ato, vez que atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado. Em outras palavras, teremos um ato vinculado quando a lei associa a um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatória atuação administrativa. São exemplos de atos administrativos vinculados licença, admissão e homologação. Atos discricionários São aqueles atos em que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei. No ato discricionário o agente público possui certa 34

36 liberdade quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto, segundo os critérios de oportunidade e conveniência administrativas. A discricionariedade é possível quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos, ou quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar com certeza, se o fato está ou não abrangido pela norma. Ademais, é importante frisar que ato discricionário é bem diferente de ato arbitrário. Um ato arbitrário, ou seja, uma arbitrariedade, é a prática de ato contrário à lei, ou não previsto em lei. São exemplos de atos administrativos discricionários a autorização, a permissão, e a aprovação. Quanto ao destinatário Atos gerais São aqueles atos que não possuem destinatários determinados. Esses atos apresentam apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situações fáticas que se enquadrem nessas situações abstratamente descritas neles. Também podem ser chamados de atos normativos. Atos gerais prevalecem aos atos individuais, assim a administração na prática de atos individuais é obrigada a observar os atos gerais pertinentes editados por ela própria. Os atos gerais podem ser revogados a qualquer tempo, respaldado, é claro o direito adquirido das pessoas na geração de seus efeitos. É necessária a publicação em meio oficial, pois se destina a produzir efeitos externos; sua publicação é condição para a sua eficácia. Exemplos de ato geral: decreto regulamentar, instrução normativa. Atos individuais São aqueles que possuem destinatário determinado, produzindo diretamente efeitos concretos. O ato individual pode ter um único destinatário ou diversos, desde que todos sejam determinados. Os atos individuais não necessitam obrigatoriamente serem publicados em meio oficial; será necessário quando forem produzir efeitos externos, ou que onerem o patrimônio público. A sua revogação somente será possível se o ato individual não tiver gerado direito adquirido ao seu destinatário. 35

37 Exemplo de ato individual: nomeação de aprovado em concurso público, exoneração de servidor, autorização de uso de bem público. Quanto ao alcance Atos internos São aqueles destinados a produzir efeitos somente no âmbito da administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes. Não necessitam de publicação oficial para produzirem efeitos. Somente lembrando que em caso de oneração ao patrimônio público haverá necessidade de publicação do ato. Exemplos de atos internos: uma portaria de remoção do servidor, ordens de serviço em geral, um memorando indicando servidor para participar de um curso de aperfeiçoamento. Atos externos São aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas. Aqueles atos que não são destinados aos administrados, mas que produzem efeitos fora da repartição que os editou também são considerados externos. A publicação em meio oficial é condição de vigência e de eficácia do ato externo, salvo nos casos em que não haja necessidade de conhecimento do público em geral. Exemplos de ato externo: atos normativos, nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Quanto ao alcance Atos simples O ato simples é aquele que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão, assim pode ser unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). O ato simples é completo por si só, ou seja, não depende de outra manifestação de vontade. Um grande cuidado que devemos ter com o ato simples é que não interessa o número de pessoas que pratica o ato, mas sim a expressão da vontade, que deve ser unitária. Logo, tanto o ato de exoneração quanto um acórdão é ato simples. 36

38 Atos compostos É aquele ato cujo conteúdo resulta da manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de outro ato que o aprove. O segundo ato é meramente instrumental, ou seja, simplesmente autorizar a prática do ato principal, ou conferir eficácia a este. Este ato instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal. Esse ato acessório pode ter a denominação de aprovação, autorização, homologação, visto etc. Segundo a professora Maria Sylvia Di Pietro, seriam atos compostos as nomeações de autoridades ou dirigentes de entidade da administração pública sujeita à aprovação prévia do Poder Legislativo. Atos complexos É aquele que necessita da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos ou autoridades diferentes para a sua formação. O ato não é considerado perfeito (completo) com a manifestação de um só órgão ou autoridade. Exemplos de atos complexos seria a redução de IPI de determinados refrigerantes que depende da aprovação integrada do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério da Fazenda, lembrando que as manifestações não são simultâneas, e o regime especial de redução de alíquotas somente passa a existir quando exaradas ambas as manifestações. Quanto ao objeto Atos de império São aqueles atos que a administração impõe coercitivamente aos administrados; cria assim, para eles uma obrigação ou restrição, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Este ato fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público. Tais atos são praticados de ofício, ou seja, não há requerimento ou solicitação do administrado. A observância deste tipo de ato é obrigatória para os seus destinatários, podendo estes questionar em juízo o referido ato. Exemplos de atos de império a desapropriação de um bem privado, interdição de estabelecimento comercial, apreensão de mercadorias, imposição de multas administrativas etc. 37

39 Atos de gestão São aqueles atos que a administração pratica em situação de igualdade com o particular, logo não exerce a sua supremacia sobre os particulares. Normalmente ocorre em atividades de administração de bens e serviços em geral. Ocorre em caso de alienação ou aquisição de bens pela administração como o aluguel a um particular de um bem imóvel de propriedade de uma autarquia etc. Atos de expediente São atos internos da administração pública, relacionados às rotinas de andamento dos variados serviços executados por seus órgãos e entidade administrativos. Não possuem conteúdo decisório. Exemplo é o cadastramento de um processo no sistema informatizado de um órgão público. Quanto ao efeito, resultado Atos constitutivos São aqueles atos que criam uma nova situação jurídica aos destinatários em relação à administração pública. Este tipo de ato sempre cria uma situação jurídica nova. É o que ocorre com a concessão de uma licença, nomeação de um servidor, etc. Atos extintivos ou desconstitutivos São aqueles atos opostos aos atos constitutivos. Os atos extintivos põem fim a uma situação jurídica existente. Exemplo é a cassação de uma autorização de uso de bem público, demissão de um servidor, etc. Atos modificativos São aqueles que têm por finalidade alterar situações já existentes, sem provocar a extinção do ato. Este tipo de ato modifica uma determinada situação jurídica a ele anterior, mas não extingue direitos ou obrigações. Atos declaratórios São os atos que apenas afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica anterior a ele. Na verdade, este tipo de ato atesta um fato, ou reconhece um direito ou uma obrigação já existente. O ato declaratório não cria nenhuma situação jurídica nova, e tampouco modifica ou extingue uma situação existente. Exemplo é a certidão de 38

40 regularidade fiscal, um atestado emitido por junta médica oficial, declarando que o servidor apresenta patologia e assim caracterizando a invalidez para efeito de aposentadoria. Alguns autores também colocam nesta classificação os chamados atos enunciativos. Esses atos seriam tão somente atos que contém um juízo de valor, uma opinião. Esses atos não produzem por si sós efeitos jurídicos quaisquer; sempre dependem de algum outro ato, com conteúdo decisório. Por não gerarem direitos, efeitos jurídicos, parte da doutrina entende que tais atos não podem ser classificados como atos administrativos. Exemplo: pareceres Quanto à exequibilidade Ato perfeito É aquele ato que está pronto, terminado, ou seja, já concluiu as etapas para a sua formação. O ato perfeito é aquele que esgotou todas as fases necessárias a sua produção. Quando falamos em ato perfeito, queremos dizer que o processo de elaboração do ato está perfeito. Importante frisar que quando dizemos que um ato é perfeito, não quer dizer que ele seja válido. A perfeição conforme mencionado anteriormente diz respeito às fazes de sua produção, já quando falamos em validade diz respeito à conformidade do ato com a lei. Mais adiante veremos mais aprofundado o ato válido. Mas podemos afirmar que nem todo ato perfeito é válido, e que todo ato válido é perfeito. Ato imperfeito É aquele ato que não completou o seu ciclo de formação. Exemplo é um ato que não foi publicação, enquanto deveria ser. Ato eficaz É aquele ato que está disponível para a produção de seus efeitos. 39

41 Ato ineficaz Esta é uma expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade efetiva de produzir efeitos atuais. Ato pendente É aquele que embora seja perfeito, está sujeito a condição (evento futuro e incerto) ou termo (evento futuro e certo) para que comece a produzir efeitos. Embora, esteja sujeito a uma condição, o ato pendente não pode ser confundido com o ato imperfeito. O ato imperfeito é aquele que não completou o ciclo de formação necessário, o pendente por outro lado é aquele que completou todo o ciclo, ele é perfeito, mas para a produção de seus efeitos necessita de evento futuro a que está subordinado. Ato consumado (exaurido) É aquele ato que já produziu todos os efeitos possíveis a que estava apto. A autorização para bloquear uma rua para a realização de um evento. O ato torna-se consumado depois de realizado o evento. Em Suma a todas essas definições dadas, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo podemos afirmar que o ato incompleto em sua formação é um ato imperfeito; o ato completo em sua formação é um ato perfeito; esse ato perfeito pode ser eficaz, por estar já disponível para produzir efeitos (não está sujeito a termo ou condição), ou ser um ato pendente, por estar sujeito a termo ou condição para que possa iniciar a produção de seus efeitos (o ato pendente é um ato ineficaz). 40

42 Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo podemos realizar a seguinte relação entre as classificações vistas: Um ato pode ser: Perfeito, válido e eficaz quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagração dos efeitos que lhe são típicos. Perfeito, inválido e eficaz quando, concluído o seu ciclo de formação e apesar de não se achar conformado às exigências normativas, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes. Perfeito, válido e ineficaz quando, concluído o seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para a eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora. Perfeito, inválido e ineficaz quando, esgotado seu ciclo de formação, sobre encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, ou aprovação ou homologação dependentes de outro órgão). 5.3 Elementos do ato administrativo Alguns autores utilizam a expressão elementos do ato administrativo, outros utilizam, para o mesmo fim, a expressão requisitos ou, ainda, pressupostos. Os elementos do ato administrativo que serão aqui analisados estão previstos pelo artigo 2º da Lei 4.717/65, Lei da Ação Popular. A ausência de quaisquer desses elementos torna o ato administrativo inválido. São eles: competência, finalidade, forma, motivo, objeto. Competência É a função atribuída a cada órgão ou autoridade por lei. Tem competência para praticar determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa função da lei, assim, a competência só pode ser alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável. A Lei nº 9.784/99, em seu artigo 12, permite a delegação de competência, ou seja, a transferência de competência da autoridade superior para o seu subordinado, bem como, prevê a 41

43 avocação de competência, isto é, o chamamento de competência do subordinado pela autoridade superior. Há excesso de poder quando o agente público pratica ato fora do seu campo de atribuições. Características: Irrenunciável Inderrogável Imprescritível Delegação de competência a delegação deverá ser publicada em meio oficial. O ato de delegação especificará as matérias e os poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva do exercício da atribuição delegada. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Avocação de competência será permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, entre agentes que possuem relação de hierarquia e de forma temporária. Trata-se do superior hierárquico que pega para si, avoca, competências de seu subordinado. Finalidade É o resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. Em sentido amplo, a finalidade corresponde à consecução de um interesse público, nesse sentido, o ato administrativo deve ter sempre uma finalidade pública; em sentido estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei. Há desvio de finalidade, quando o agente público busca fim alheio ao interesse público ou fim diverso daquele especificamente previsto pela lei para aquele ato. OBS: Abuso de poder: Excesso de poder o agente pratica ato visando o interesse coletivo, porém, agindo além de suas atribuições legais Excesso de competência. Desvio de poder o agente pratica o ato dentro de sua esfera de competência, porém, visando fim diverso do interesse público. 42

44 Forma É o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos, apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir. Em regra o vício da forma é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável, que pode ser corrigido sem resultar à anulação do ato. Motivo É a causa imediata do ato administrativo. São as razões ou pressupostos de fato e de direito quer servem de fundamento para a prática do ato. Um exemplo para melhor entender é na concessão da licença-paternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho do servidor. Objeto É o próprio conteúdo material do ato. Este deve ser lícito, moral, possível e determinado (certo). Logo, o objeto de concessão de uma licença é a própria concessão da licença. Assim, podemos afirmar como o faz a doutrina em geral que nos atos vinculados motivo e objeto são vinculados e nos atos discricionários motivo e objeto são discricionários. Já a forma, finalidade e competência são sempre vinculadas. 5.4 Mérito do Ato Administrativo Trata-se do poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos em lei. Portanto, é importante frisar que só existe mérito administrativo em atos discricionários. É importante também lembrar que não se admite a aferição do mérito administrativo pelo Poder Judiciário. Não pode o Poder Judiciário dizer se o ato foi ou não conveniente e oportuno. O Judiciário deve se limitar a controlar a legalidade do exercício da discricionariedade pela administração. 43

45 5.5 Motivação A motivação é diferente do motivo do ato administrativo. Aquela faz parte da forma do ato, ou seja, integra o elemento forma visto anteriormente. Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato realmente estão presentes. Em outras palavras, é a declaração escrita do motivo que levou à prática do ato. Em regra a motivação é obrigatória, e sendo assim, a sua ausência implica em vício do ato administrativo no elemento forma. E se a lei impuser como condição de validade do ato a motivação a sua falta será um vício insanável de forma, não passível de convalidação, ou seja, será nulo. Teoria dos motivos determinantes Celso Antônio Bandeira de Mello assim expõe acerca da Teoria dos Motivos Determinantes: De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação dos motivos de fato falso, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto essa obrigação de enunciá-los, o ato será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam. (MELLO, 2009, p. 398). Em outras palavras esta teoria consiste em explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativa à pertinência ou adequação dos motivos declarados como causa determinante da prática de um ato. Somente os atos em que houver motivação irá se aplicar a teoria dos motivos determinantes. 5.6 Atributos dos atos administrativos Os atributos administrativos podem também ser entendidos como as características inerentes aos atos administrativos. A doutrina de modo geral elenca os seguintes atributos: 44

46 A. Presunção de legitimidade B. Imperatividade C. Autoexecutoriedade D. Tipicidade Presunção de legalidade Essa é a característica do ato administrativo que advém do princípio da legalidade que informa toda atividade da Administração Pública. A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução, cabendo ao interessado, que o impugnar, a prova de tal assertiva, não tendo ela, porém, o condão de suspender a eficácia que do ato deriva. Só por procedimento judicial ou na hipótese de revisão no âmbito da Administração, poderá o ato administrativo deixar de gerar seus efeitos. Imperatividade O ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente da anuência destes. É uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos derivada do chamado Poder Extroverso, ou seja, poder de criar obrigações para si ou para terceiros. Autoexecutoriedade Consiste na possibilidade de a própria Administração executar seus próprios atos, impondo aos particulares, de forma coativa, o fiel cumprimento das determinações neles consubstanciadas. Esse atributo é mais específico, e se exterioriza com maior frequência em atos decorrentes do poder de polícia, em que se determina a interdição de atividades, demolição de prédios, apreensão e destruição de produtos deteriorados. Tipicidade A necessidade de respeitar-se a finalidade específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal; também afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. 45

47 5.7 Espécies de atos administrativos Atos Normativos: aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois visam a explicitar a norma legal. Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos, Resoluções, Deliberações, etc. Atos Ordinatórios: visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico da Administração. Exs.: Instruções, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de Serviço, Ofícios, Despachos. Atos Negociais: aqueles que contêm uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar negócios públicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.: Licença; Autorização; Permissão; Aprovação; Apreciação; Visto; Homologação; Dispensa; Renúncia; Atos Enunciativos: aqueles que se limitam a certificar ou atestar um fato, ou emitir opinião sobre determinado assunto; NÃO SE VINCULA A SEU ENUNCIADO. Ex.: Certidões; Atestados; Pareceres. Atos Punitivos: atos com que a Administração visa a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de servidores. É a APLICAÇÃO do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.: Multa; Interdição de atividades; Destruição de coisas; Afastamento de cargo ou função. 5.7 Extinção dos atos administrativos Normalmente o ato jurídico permanecerá em vigor até que alguma coisa seja capaz de alterar esta situação. O desfazimento de um ato jurídico poderá ser o resultado do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios em sua formação, ou simplesmente da desnecessidade de sua existência. Ou ainda, resultar da imposição de um ato sancionatório ao particular que deixou de cumprir condições exigidas para a manutenção do ato. A partir daí que surgem as noções de revogação, anulação e cassação que são espécies do gênero desfazimento do ato administrativo. Revogação: 46

48 Revogação - é a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou importunidade em face dos interesses públicos. Os efeitos da revogação são ex nunc (não retroagem), pois até o momento da revogação os atos eram válidos (legais). A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato administrativo. No entanto, não podemos esquecer que existem atos administrativos que são irrevogáveis. São os seguintes: Atos administrativos declarados como irrevogáveis pela lei; Atos administrativos já extintos; Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi definitivamente incorporado no patrimônio de alguém); Atos administrativos vinculados. Anulação - é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são ex tunc (retroagem à origem do ato). A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos (sumula 346 do STF). A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial (súmula 473 do STF). A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a anulação não pode atingir terceiro de boa-fé. Categorias de invalidade: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello, o direito administrativo tem um sistema de invalidade próprio que não se confunde com o do direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo são diferentes. No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num primeiro momento, atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato inexistente), já no direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as partes, pois todo vício atinge a ordem pública. Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado. Há ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto. O inexistente é diferente 47

49 do nulo, pois não gera qualquer consequência, enquanto o nulo gera, isto é tem que respeitar o terceiro de boa-fé. Cassação - é a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará de funcionamento do pasteleiro por não atingir condições de higiene. Para Hely Lopes Meirelles, a cassação seria espécie de anulação. Não concordamos com essa posição, pois só existe espécie de um gênero, se tem as mesmas características do gênero e cassação não tem as características da anulação (os efeitos da cassação não são ex tunc, como os da anulação). Essas três formas de extinção são chamadas de desfazimento volitivo, ou seja, resultam da manifestação expressa do administrador ou do Poder Judiciário. No entanto, há formas de extinção do ato administrativo que independe de manifestação expressa de vontade, são as seguintes: Extinção natural pelo seu mero cumprimento o ato de desfaz. Exemplo: uma permissão de uso concedida por dois meses será extinta no termo final desse prazo. Extinção subjetiva ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato, por exemplo, uma autorização de porte de arma para o particular extingue-se quando ele falece. Extinção objetiva ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado, em razão de fato superveniente, o ato fica sem objeto. Caducidade ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo poder público. Há o surgimento de nova norma jurídica que contraria aquela que respaldava a prática do ato. 5.8 Convalidação É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal modo que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento. O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato administrativo (art. 50, VIII da Lei 9784/99). 48

50 Para alguns, a convalidação é fato jurídico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser uma forma de convalidação, pois ao ocorrer a prescrição para se anular o ato, automaticamente ele estará convalidado. A convalidação é um dever, por força do princípio da estabilidade das relações jurídicas. Assim sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulação é uma fonte de incerteza no ordenamento jurídico. Há autores que afirmam que a convalidação é uma discricionariedade. Espécies de convalidação: Ratificação: É a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato. Confirmação: É a convalidação feita por uma autoridade superior àquela que praticou o ato. Saneamento: É a convalidação feita por ato de terceiro. Casos em que o ato não poderá ser convalidado: Prescrição do prazo para anulação. Impugnação do ato pela via judicial ou administrativo pois, neste caso o ato será anulado e não convalidado. Convalidação não se confunde com conversão (sanatória) do ato administrativo, que é o ato administrativo que, com efeitos ex tunc, transforma um ato viciado em outro de diferente categoria tipológica. O ato passa a ser considerado válido desde o seu nascimento. A conversão é possível diante do ato nulo, mas não diante do ato anulável. 5.9 Conversão Trata-se de instituto utilizado pela Administração Pública para converter um ato inválido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. É o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos, pode derivar de um ato da administração ou de um particular afetado pelo provimento viciado. O ato convalidador remete-se ao ato inválido para legitimar os seus efeitos pretéritos. Não se deve confundir convalidação com conversão, nesta, quando possível, o Poder Público trespassa, também com efeitos retroativos, um ato de uma categoria na qual seria inválido para outra na qual seria válido. 49

51 6 DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS O regime jurídico-administrativo tem fundamento nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Do primeiro princípio derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõem a administração pública. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes administrativos. Do segundo princípio a Constituição e as leis impõem ao administrador público alguns deveres especiais e peculiares, preordenados a assegurar que sua atuação efetivamente se dê em benefício do interesse público. São os chamados deveres administrativos. 6.1 Deveres administrativos A doutrina de modo geral enumera os seguintes deveres como os principais aos agentes administrativos: A. Poder-dever de agir; B. Dever de eficiência; C. Dever de probidade; D. Dever de prestar contas; Poder-dever de agir: o poder administrativo conferido a administração para atingir o fim público representa um dever de agir e uma obrigação do administrador público de atuar em benefício da coletividade e seus indivíduos. E tal poder é irrenunciável (e devem ser executados pelo titular) e obrigatório. Para a Administração Pública poder corresponde, ao mesmo tempo, a dever: é o chamado Poder-dever. Para o Administrador Público há inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade específica. Dever de eficiência: é a necessidade de tornar a atuação do administrador público mais célere, coordenado e eficiente, ou seja, é o dever de boa administração. Mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa, no intuito de se imprimir à atuação do administrador público maior celeridade, perfeição, coordenação, técnica, controle, etc. É um dever imposto a todos os níveis da Administração Pública. É o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada 50

52 apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Cabe ressaltar que a EC 19/98 erigiu esse dever à categoria de princípio constitucional da Administração Pública (princípio da Eficiência, expresso no art. 37, caput), manifestando preocupação não só com a produtividade do servidor, mas também com o aperfeiçoamento de toda a máquina administrativa, por meio da criação de institutos e controles que permitam uma melhor avaliação do desempenho de seus órgãos, entidades e agentes. Dever de probidade: exige que a atuação do administrador público seja em consonância com os princípios da moralidade e honestidade administrativa sob pena de serem aplicadas sanções administrativas, penais e política (art. 37, 4º da CF). O dever de probidade é imposto a todo e qualquer agente público. A Constituição Federal em seu artigo 37, 4 estabelece que sem prejuízo de ação penal cabível, os atos de improbidade administrativa acarretarão, na forma e gradação da lei em: Suspensão dos direitos políticos; A perda da função pública; A indisponibilidade dos bens; O ressarcimento ao erário; Regulamentando esse importante dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 8429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, classificando-os em três grandes grupos: 1) os que dão ensejo a enriquecimento ilícito; 2) os que geram prejuízo ao erário; e 3) os que ofendem os princípios da Administração Pública. Dever de prestar contas: Constitui um dever inerente do administrador público a prestação de contas referente à gestão dos bens e interesses da coletividade. Nas palavras do Professor Hely Lopes: A regra é universal: que gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve prestar contas ao órgão competente para a fiscalização. 6.2 Poderes administrativos Os Poderes Administrativos são inerentes à Administração Pública e possuem caráter instrumental, ou seja, são instrumentos de trabalho essenciais para que a Administração possa desempenhar as suas funções atendendo o interesse público. De forma geral, os poderes administrativos são responsáveis por definir quais são os limites e as obrigações de cada instituição, cargo e procedimento existente na administração pública, de acordo com os interesses do Estado e da sociedade. 51

53 Poder Vinculado O poder vinculado é aquele cuja atuação já é precisamente predefinida por alguma legislação, portaria ou regra formal. Nos casos administrativos de poder vinculado, todo o procedimento a ser realizado já é determinado com todos os fatores envolvidos, sem espaço legítimo para soluções alternativas ou redefinições do que deve ser feito. Poder Discricionário O poder discricionário seria aquele em que o administrador tem certa margem de liberdade para tanto, em juízo de conveniência e oportunidade. Limites da Lei e Conduta Arbitrária - Certo. Quando falamos em Poder Discricionário, sabemos que o Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão, sabemos que ele fará um Juízo de Valor ao analisar um determinado Pedido e sabemos, ainda, que ele deverá fazer uma análise de Conveniência e de Oportunidade para deferir ou indeferir determinado Pleito. Sim, o Administrador Público, dentro do Poder Discricionário, tem tudo isso, mas dentro dos Limites da Lei. Isso implica dizer que se o Administrador Público extrapolar esses Limites Legais, a conduta será considerada Arbitrária. Poder Hierárquico Quando falamos em Poder Hierárquico, a palavra chave é a Hierarquia. Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite ao Administrador Público estruturar, escalonar, hierarquizar o Quadro da Administração (na verdade, o Administrador Público, por meio do Poder Hierárquico, definirá quem manda e quem obedece). Quais são as consequências do exercício desse Poder Hierárquico? Dar ordens - Essa aqui é a consequência mais óbvia de todas pois, quando falamos que há os que mandam e há os que obedecem, pressupõe-se a existência de Ordens (Hierarquia pressupõe Ordem) Fiscalizar o cumprimento das Ordens - Se o Administrador Público, dentro do exercício do Poder Hierárquico, pode dar Ordens, é claro que ele também poderá fiscalizar a execução daquilo que foi determinado ao Subordinado. Revisar atos de seus Subordinados - Se o Administrador Público pode dar Ordens aos seus Subordinados e Fiscalizar o cumprimento dessas tarefas, é claro que o Administrador Público também poderá fazer uma Revisão dos Atos praticados pelos seus Subordinados. 52

54 Delegar Competência - Dentro da lógica do Poder Hierárquico, é fácil visualizar que o Chefe pode transferir uma determinada Competência para alguns de seus Subordinados. Avocar Competência - Se determino Subordinado tiver Competência para determinado Ato, o seu Chefe, obviamente, pode avocá-la, assumindo o Núcleo de Responsabilidade de seus Subordinados. Aplicar Sanção/Penalidade - Lembre-se que estamos dentro do Poder Hierárquico, que é uma espécie de Poder da Administração. Poder Disciplinar O poder disciplinar é, de forma bastante simplificada, a versão punitiva do poder hierárquico. Isso quer dizer que é este poder que legitima que a Administração Pública aplique penalidades e sanções aos servidores públicos que cometerem alguma infração em relação à sua atuação enquanto agentes do Estado. O poder disciplinar não é arbitrário: deve ser aplicado apenas com quem deve encarar seus procedimentos, em função de uma atuação incorreta em relação às regras de sua atividade, e deve ser aplicado sempre que alguém executar estas ações incorretas. A Administração Pública não tem a opção de não aplicar seu poder disciplinar ele é um dever. Deixar de aplicar a punição prevista em lei para determinada infração é um crime contra a Administração Pública, previsto no código penal. Relação entre o Poder Hierárquico e o Poder Disciplinar Aplicar Sanção ou Penalidade a um Servidor Público não tem mais cara de ser Poder Disciplinar do que Poder Hierárquico? É que aplicar uma Sanção ou Penalidade a um Servidor Público é tanto um Poder Disciplinar quanto um Poder Hierárquico, pois o Poder Disciplinar decorre do exercício do Poder Hierárquico. 53