Convergência tecnológica, Inovação e Direito da Concorrência no séc. XXI.

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1 20.º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência Convergência tecnológica, Inovação e Direito da Concorrência no séc. XXI. Márcio de Oliveira Júnior CADE

2 Há várias formas de abordar a relação entre inovação e antitruste. Delimitação do mercado relevante; Participação no mercado; Impacto sobre a inovação; Conflito potencial entre inovação e antitruste (patentes, por exemplo).

3 Bases da análise de atos de concentração: definição do mercado relevante (MR) e medidas de concentração; Essas duas etapas estão interligadas; As medidas de concentração dependem da definição do mercado relevante, se ela é ampla ou estreita; As inovações poderiam alterar a definição do mercado relevante e as medidas de concentração; A política antitruste deveria levar as inovações em consideração. Como? Há dicotomia entre as condições de mercado que mais estimulam a inovação e a estrutura almejada pela autoridade? De que modo inovação afeta os instrumentos tradicionais para a análise antitruste?

4 Há pouco consenso sobre as respostas a essas perguntas entre acadêmicos, formuladores de políticas e aqueles que lidam com a política antitruste; Em primeiro lugar, tratemos da delimitação do mercado relevante; A autoridade antitruste poderia utilizar os critérios tradicionais de mensuração da concentração em mercados caracterizados pela rápida mudança tecnológica? As autoridades antitruste usam dois mecanismos tradicionais para determinar o MR: Teste do Monopolista Hipotético (TMH) e SSNIP; Eles seriam adequados para setores em que há rápida mudança tecnológica?

5 O TMH utiliza como parâmetros aumentos de preços de 5 a 10%; O TMH avalia em que extensão os produtos são substitutos (o teste tem como base o conceito de substituição pelo lado da demanda); Em setores com rápida inovação, novos produtos surgem, aumentando as possibilidades de substituição; A substituição pelo lado da oferta seria importante;

6 Quando há inovação, os preços ajustados pela qualidade podem cair rapidamente (preços hedônicos); Conceito de preços hedônicos é relevante; Possibilidade de entrada também teria que ser tratada de forma diferente; Alguns desses questionamentos já são incorporados pelas autoridades antitruste: O US Guidelines reconhece que a participação de mercado no presente pode não ser um bom indicador do poder de mercado que a empresa terá no futuro; A União Europeia considera os potenciais impactos da substituição pelo lado da oferta devido para a definição do mercado relevante a mudanças tecnológicas.

7 Quais seriam os caminhos? Hartman et al. (1993) propôs uma metodologia para determinar MR em casos de setores de alta tecnologia: 1-Uso de preços hedônicos para avaliar a interação entre preço e performance; 2-o uso do critério de aumento de preços de 25%; e 3-o horizonte de entrada de quatro anos. Além disso: Interpretar o P de SSNIP também como performance; Avaliar o valor que os consumidores dão à performance em detrimento dos preços ou os pesos que eles dão a preços e a performance.

8 Katz e Shelanski (2006) apresentam outra sugestão: Quanto mais próxima a inovação estiver de se tornar um produto, maior a atenção que deverá ser dada à autoridade à análise de como a inovação afetará a estrutura de mercado. Quanto mais distante a inovação estiver de um resultado tangível, mais atenção deverá ser dada pela autoridade a como a operação afetará o estímulo aos investimentos em P&D;

9 São 3 as situações que ilustram esse ponto: 1-O processo de inovação está avançado para criar novos produtos ou para melhorar os já existentes e também os processos; 2-O mercado do produto não é afetado pela operação, mas sim a concorrência em P&D; 3- Atraso racional na concorrência pela inovação.

10 Cada uma das três situações implica uma análise diferente por parte da autoridade, sempre diferente da tradicional; A maior parte dos atos de concentração analisados pelos órgãos antitruste dos EUA em que a inovação foi importante dizia respeito à primeira situação; As requerentes podiam ser consideradas concorrentes potenciais; Por isso, o instrumental analítico tradicional pôde ser usado;

11 Se uma empresa que tem vantagens únicas para entrar no mercado for adquirida, as empresas restantes terão capacidade de elevar seus preços depois que eliminam o entrante potencial. Risco para a autoridade antitruste: ela terá que prever o curso de avanços tecnológicos, uma vez que eles poderão afetar o MR; Há incerteza para a autoridade, já que não se conhece a trajetória futura do setor, mesmo no curto prazo; Deve-se usar o forecasting para tentar estabelecer a direção da mudança tecnológica; A autoridade deve empreender esforços adicionais para delimitar o MR e avaliar o poder de mercado das empresas;

12 Inovação sempre amplia o MR? Não. Outros fatores devem ser analisados: 1- mercados suscetíveis a efeitos de rede (switching costs portabilidade); 2- dependência da trajetória passada; 3- lock in effects ; e 4- existência de patentes; 5-Análise da operação em mais de um mercado. Necessidade de cautela para definir o mercado relevante.

13 A autoridade antitruste considerar os efeitos de suas decisões sobre a inovação? Teoria econômica: não há relação entre inovação e estrutura de mercado; Plano empírico: não há estudos empíricos que mostrem que há essa relação; Os estudos levam em consideração entre estrutura de mercado e P&D; Estudos usam patentes, mas elas não estão fortemente correlacionadas com a inovação (Gilbert 2006); Os estudos não fazem uma distinção entre inovações de processos e produtos;

14 O incentivo à inovação depende do lucro adicional que a empresa terá em função de seus investimentos em P&D; O lucro, por sua vez, depende de vários fatores que estão presentes em diferentes estruturas de mercado; A relação entre poder de mercado ou estrutura de mercado e inovação é bastante complexa; A inovação depende mais da expectativa de lucro com os investimentos; Monopólio temporário em um mercado; Concorrência pelo mercado versus concorrência no mercado; A análise dos impactos sobre a inovação é uma tarefa complexa para a autoridade;

15 Isso significa que ela não deva ser feita? Exemplo: caso Glaxo-Welcome.

16 Referências Bibliográficas. Carlton, D. Antitrust Policy Toward Mergers When Firms Innovate: should antitrust recognize the doctrine of innovation markets?testimony before the Federal Trade Commission Hearings on Global and Innovation-based Competition, Washington, DC, Gilbert, R. Competition and Innovation. Journal of Industrial Organization Education, Gotts, I., Sher, S. & Lee, M. Antitrust Merger Analysis in High-Technology Markets. European Competition Journal, Halverson, J. & Telpner, B. Innovation and Potential Competition in Rapidly- Changing High-Tech Industries. Washington, DC, STEPTOE & JOHNSON LLP, Hatzitaskos, K., Norman, N. & Shepard, A. Merger Review in Technologically Dynamic Industries: An Analysis of Google-AdMob. The Threshold, Katz, M. & Shelanski, H. Mergers and Innovation. Antitrust Law Journal, Newberg, J. Antitrust for the Economy of Ideas: the Logic of Technology Markets. Harvard Journal of Law and Technology, 2000.

17 Referências Bibliográficas. OECD. Policy Roundtables: Market Definition. Paris, Pleatsikas, C. & Teece, D. The Analysis of Market Definition and Market Power in the Context of Rapid Innovation. International Journal of Industrial Organization, Riemenschneider, K. Antitrust Review of Merger Analysis Using Innovation Markets. Antitrust Modernization Commission Public Comment (2006). U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. Washington, DC, 2010.

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