Narra a reclamante ter a Gol Transportes Aéreos S. A., inicialmente, impetrado mandado de segurança contra o Diretor-Geral

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1 Nº 4706 /2014 PGR - RJMB - Eletrônico Relator: Ministro Teori Zavascki Reclamante: União Reclamado: Tribunal Regional Federal da 2ª Região RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. SE- TOR AÉREO. ART. 6º DO DECRETO /75, COM REDA- ÇÃO DADA PELO DECRETO /90. PROCEDÊNCIA. 1. Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, ante o afastamento pelo Tribunal a quo da incidência, ao caso concreto, do art. 6º do Decreto /75, com redação dada pelo Decreto / O órgão fracionário do TRF da 2ª Região, ao afastar a aplicabilidade ao caso concreto do dispositivo normativo em exame, acabou por declarar implicitamente sua inconstitucionalidade, em contrariedade à decisão do Pleno do Tribunal que havia lhe reconhecido constitucional. Configurada ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do STF. 3. Parecer pela procedência da reclamação. Trata-se de reclamação proposta pela União contra acórdão proferido pela 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por suposta violação à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal e à decisão dessa Corte Suprema no Recurso Extraordinário /RJ. Narra a reclamante ter a Gol Transportes Aéreos S. A., inicialmente, impetrado mandado de segurança contra o Diretor-Geral

2 de Aviação Civil do Ministério da Aeronáutica, com o objetivo, dentre outros, de afastar a exigibilidade do adicional tarifário previsto no art. 6º do Decreto /75, com a redação do Decreto /90, por suposta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do adicional de tarifa aeroportuária em comento. Acrescenta que, julgado improcedente o pedido pelo Juízo de 1º grau, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região proveu a apelação em seguida interposta pela impetrante, reconhecendo a inconstitucionalidade e a ilegalidade do adicional de tarifa aeroportuária disciplinado pelo aludido dispositivo normativo. Aduz ainda que, interposto o Recurso Extraordinário /RJ, essa Corte Suprema, mediante decisão monocrática do Ministro Ayres Britto, proveu o apelo e determinou o retorno dos autos ao TRF da 2ª Região, para fins de proceder a novo julgamento ao recurso de apelação da Gol Transportes Aéreos S. A., na forma do art. 97 da Constituição Federal. Afirma ter o Pleno do TRF da 2ª Região entendido prejudicada a arguição de inconstitucionalidade, tendo em vista ter julgado anteriormente o Incidente de Inconstitucionalidade nº 32, pelo qual rejeitou a tese de inconstitucionalidade do art. 6º do Decreto /75, com a redação dada pelo Decreto /90. A 4ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, por sua vez, no novo julgamento à apelação, proveu o recurso da Gol Transportes Aéreos S. A., afastando a exigibilidade do dispositivo em exame. 2

3 Segundo a reclamante, o órgão fracionário do Tribunal a quo, ao afastar a aplicabilidade ao caso concreto do art. 6º do Decreto /75, com redação dada pelo Decreto /90, contrariou a Súmula Vinculante 10 e a decisão dessa Corte Suprema nos autos do Recurso Extraordinário /RJ, por ter reconhecido de forma reflexa a inconstitucionalidade do dispositivo normativo. Requer, liminarmente, a suspensão e, definitivamente, a cassação da decisão reclamada, determinando-se que outra seja proferida com observância do art. 97 da CF/88, conforme decidido no RE nº /RJ, Rel. Min. Ayres Britto, DJE de 27/03/2008. Juntadas aos autos petições da Gol Transportes Aéreos S. A., através das quais impugnou os termos do presente pedido reclamatório. Vieram os autos à Procuradoria-Geral da República. A Súmula Vinculante nº 10 dispõe que Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Conforme se depreende dos debates anteriores à aprovação do referido verbete, o propósito da Súmula é alcançar decisões que, de forma velada, acabam por transgredir o princípio da reserva legal, na medida em que afastam a incidência de determinada norma, sem promover o necessário debate sobre a sua inconstitucionalidade perante o órgão especial ou o pleno do tribunal. 3

4 Em outras palavras, verifica-se a impossibilidade de o órgão fracionário de um tribunal afastar, no todo ou em parte, determinado ato normativo, pois, conforme já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, tal decisão equivale a uma verdadeira proclamação de inconstitucionalidade, a qual, porém, insere-se na competência da maioria absoluta dos membros do órgão especial ou do pleno do tribunal, em observância ao art. 97 da Constituição da República. Analisando a hipótese dos autos sob essa perspectiva, verificase ter inicialmente o Pleno do TRF da 2ª Região, após a decisão dessa Corte Suprema no RE /RJ, julgado prejudicada a arguição de inconstitucionalidade ali suscitada, tendo em vista ter, em julgado anterior, entendido constitucional o art. 6º do Decreto /75, com redação dada pelo Decreto /90. Nesse sentido, o Pleno do Tribunal a quo, no exercício de sua competência disciplinada pelo art. 97 da CF/88, não declarou inconstitucional o dispositivo ora sob exame. Contudo, apesar da retromencionada decisão plenária, a 4ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região proveu o recurso de apelação da Gol Transportes Aéreos S. A., afastando a aplicação ao caso concreto do aludido dispositivo normativo. Para tanto, utilizou-se dos seguintes fundamentos, os quais, apesar de extensos, merecem exposição: No voto condutor da argüição de inconstitucionalidade nº. 32 (processo ), o Desembargador Relator Dr. Poul Erik Dyrlund considerou: 4

5 (1) efetivamente, à luz de CF/67/69, o artigo 6º, do Decreto 76590, de 11/11/75, conforme orientação da Suprema Corte (STF, mutatis RE , DJ 22/6/90), no que sobejava a remuneração tarifária, destinada a valores para o incentivo de determinado setor econômico, por configurar-se como contribuição de intervenção no domínio econômico, pressupunha a edição da respectiva lei, sendo insuficiente, face o princípio da legalidade estrita, o mero ato administrativo normativo; (2) nessa ordem de idéias, o referido preceito normativo, dada a sua inconstitucionalidade formal, restou, assim, destituído de eficácia, pelo que a edição do Decreto 98996, de 2/3/90, (DO 22/2/90), ao fim e ao cabo, culminou não por conferir nova redação ao artigo 6º do Decreto 76590, de 11/11/75, dada esta impossibilidade, decorrente de inconstitucionalidade anotada (STF, mutatis, RE , DJ 15/8/06), e sim por instituir, já à luz da CF/88, uma nova política tarifária, de cunho legítimo, a teor do preconizado pela Suprema Corte, quando da exegese do artigo 175 da CF/88, que autoriza a referida destinação ao setor econômico correlato (STF, mutatis ADC 09, DJ 23/4/04; RE , DJ 26/6/09), o que deságua na rejeição de argüição de inconstitucionalidade. É certo que não cabe à Turma, enquanto órgão fracionário do Tribunal, rever essa questão. Contudo, várias especificidades - como anotado acima devem ser consideradas. A primeira e mais evidente delas decorre do fato de que, em todas as demais vezes nas quais o TRF 2ª Região foi instado a se manifestar sobre o tema, reconheceu a ilegalidade do art. 1º do Decreto / 90. Refiro-me às ações intentadas pelas companhias TAM, VARIG e VASP (Apelações cíveis , Rel. Des. Fed. Paulo Barata; , Rel. Des. Fed. José Neiva e , Rel. Des. Fed. Paulo Barata). (...) É certo que não cabe aqui rediscutir o que foi decidido na arguição de inconstitucionalidade n.º 32. Contudo, o caso dos autos não pode ser solucionado pelas regras tradicionais de resolução de demandas, sob o prisma eminentemente formal. 5

6 É comum que, em demandas tributárias, envolvendo todo o universo difuso de contribuintes, dentre aqueles que acionam o poder judiciário, alguns obtenham provimentos favoráveis que afastem exações instituídas pelo poder público, e outros não. Não obstante aperfeiçoamentos do sistema jurídico no sentido da maior uniformização de entendimentos, fortalecendo-se os instrumentos de controle concentrado, ainda se afigura possível que situações jurídicas idênticas titularizadas por sujeitos diversos tenham tratamento igualmente diverso. No caso dos autos, contudo, o enfoque há que ser diverso. O universo de que se trata - o das companhias aéreas em atuação no Brasil é composto de poucos atores, basicamente duas grandes empresas que disputam a maior parte do mercado (Gol e TAM) e poucos outras empresas com fatias menores do mercado nacional e regional. A manutenção da situação sim para um não para outro em casos que tais é potencialmente causadora de desequilíbrios para o próprio funcionamento do sistema, principalmente em se tratando de adicional de 1%, que pode chegar até 3%, sobre o faturamento bruto de todas as vendas de bilhetes valor, aliás, extremamente alto em face dos custos suportados pelas empresas e do atual estágio de competitividade entre as empresas. Assim, chega-se à curiosa conclusão de que a adoção do modelo formal de decidir a controvérsia como sugerido no voto do eminente Relator baseado na verticalidade dos institutos de controle concentrado de constitucionalidade, criaria situação justamente oposta à pretendida pela uniformização de entendimentos: segurança jurídica e estabilidade das relações sociais. Risco de grave afetação do mercado das empresas que atuam no setor aéreo no país. (...) No julgamento da argüição de constitucionalidade n.º 32, restou assentado que o adicional de até 3% sobre o valor bruto da venda de passagens aéreas das linhas domésticas, previsto no artigo 6º do Decreto nº /75, com redação dada pelo Decreto nº /90, possui natureza jurídica de tarifa preço público e não de tributo. A prevalecer a tese contrária à defendida pela empresa, terse-ia a manutenção de um adicional tarifário somente para 6

7 um dos atores do sistema relativo ao mercado das empresas que atuam no setor aéreo, o que fatalmente geraria um desequilíbrio grave em seu funcionamento, em detrimento de uma das empresas a autora, ora apelante em face das agressivas condições de concorrência entre as empresas. Por assim dizer, um adicional de política tarifária, ao invés de efetivar uma política de bom funcionamento para o setor, criaria grave desequilíbrio de desajuste. Seria uma política às avessas. Daí porque diante das reiteradas decisões do TRF 2ª Região, confirmadas pelo STJ, anteriores ao julgamento da argüição de inconstitucionalidade 32, deveria o setor do governo federal responsável pela política tarifária do setor aéreo reconhecer a inviabilidade da manutenção da situação sim para um não para outro e refazer toda a política do setor, utilizando-se dos instrumentos de revogação e edição normativa disponíveis. Mas assim não o fez, configurando-se ilegal omissão, que ora se reconhece. Como ressaltado acima, não se trata de defender a impossibilidade de o Governo intervir no setor, em nome dos exagerados postulados liberais da Escola de Chicago. Trata-se de reconhecer que a intervenção do Governo não pode gerar desequilíbrios graves no sistema composto por poucos atores que entre si guardam agressiva competitividade de mercado. A aplicação pura e simples dos efeitos do que decidido na argüição de inconstitucionalidade n.º 32, associados ao postulado da súmula vinculante 10 do STF criariam distorção que se perpetuaria se o viés de decisão for exclusivamente formal, dissociado da interdisciplinariedade (viés da economia). Por isso que entendo que, no caso dos autos, embora o exame da constitucionalidade esteja encerrado para este órgão fracionário, em face do que decidido na argüição de inconstitucionalidade n.º 32, encontra-se aberta a análise de outras aspectos relativos à apreciação da legalidade da cobrança do adicional tarifário, independentemente da matéria constitucional suscitada, com as peculiaridades do caso concreto. E a análise dessas peculiaridades indica que a atividade julgadora, no caso concreto, não pode ignorar que, a prevalecer a tese da União Federal, o financiamento das atividades pretendidas 7

8 com o adicional ora controvertido recairá de forma desequilibrada sobre apenas uma das empresas que atuam na maior parte do mercado do setor aéreo. Ao invés de maximizar o funcionamento do sistema, estar-se-ia prejudicando-o. Ao invés de se exercer legitimamente a política do setor aéreo, estar-se-ia desestruturando-o. Essa verificação deveria ter sido feita primariamente pela própria administração pública. Não o fazendo, surge ilegal omissão que pode ser controlada no caso concreto, não pelo viés normativo puro da verticalidade do controle concentrado de constitucionalidade associado ao tema da inconstitucionalidade reflexa, mas sim, por uma postura embora mais pragmática mas que seja fonte de uma maior otimização da eficiência do setor em cujas relações se encontra a questão ora controvertida. (grifou-se) Da leitura dos fundamentos da decisão ora atacada, percebe-se ter o órgão fracionário do Tribunal a quo afastado a exigibilidade do art. 6º do Decreto /75, com redação dada pelo Decreto /90, entendendo-o ilegal por supostamente desestruturar a política do setor aéreo, causar insegurança jurídica e prejuízo econômico a companhias aéreas. Nesse sentido, para o órgão julgador, embora o Plenário do Tribunal tenha considerado constitucional a referida norma, foi ela afastada, o que teria ocorrido sob a ótica da legalidade. Contudo, ainda que tenha se proposto a apreciar a matéria sob a ótica da estrita legalidade, a 4ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região, além de não ter apontado clara e especificamente qual dispositivo legal teria sido ofendido, utilizou-se expressamente de fundamentos de natureza constitucional para afastar a aplicação ao caso concreto do art. 6º do Decreto /75, com 8

9 redação dada pelo Decreto /90, a saber, dos princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais, assim como, implicitamente, de limitações ao poder de tributar constantes do art. 150 da Constituição Federal. Dessa maneira, ao afastar a incidência do art. 6º do Decreto /75, com redação dada pelo Decreto /90, o órgão fracionário do TRF da 2ª Região acabou por declarar implicitamente a inconstitucionalidade da norma infralegal em exame, contrariando a decisão do Pleno do Tribunal pela qual havia declarado sua constitucionalidade e, por conseguinte, a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, a presente medida reclamatória merece ser acolhida, a fim de ser determinada a realização de novo julgamento pelo Tribunal a quo do recurso de apelação ali interposto. Ante o exposto, opina a PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA pela procedência da reclamação. Brasília (DF), 25 de julho de Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República vf 9