PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS

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1 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 98556/PE ( ) APTE : CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA ADV/PROC : CLÁUDIO MOURA ALVES DE PAULA E OUTROS APDO : FAZENDA NACIONAL ORIGEM : 21ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO RELATOR :DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA(CONVOCADO)- Segunda Turma RELATÓRIO O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MANUEL MAIA (RELATOR CONVOCADO): Trata-se de apelação cível interposta por CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal de Pernambuco, nos autos do Mandado de Segurança Processo nº , que denegou a segurança requerida, na qual a apelante pretendia a exclusão do ISS da base de cálculo das Contribuições para o PIS/COFINS, admitindo-se apenas a incidência das exações sobre o faturamento ou receita decorrente da realização das vendas de mercadorias e/ou prestação de serviços. O Julgador de primeiro grau defendeu a constitucionalidade da inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, destacando que a noção de faturamento equipara-se à receita bruta, o que inclui as parcelas relativas aos tributos que a impetrante pretende expungir da base de cálculo do PIS/COFINS. Em suas razões, a apelante alega, em síntese: (a) a impossibilidade de inclusão dos valores relativos ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS; (b) que o ISS recolhido não pode ser tratado como faturamento para efeitos de formação da base de cálculo do PIS/COFINS; (c) a impossibilidade de se equiparar a cobrança do ISS com as despesas ou custos de uma empresa no desenvolvimento de sua atividade; (d) que o conceito legal de faturamento remete o contribuinte ao conceito de receita bruta, determinando o recolhimento das contribuições sobre a receita bruta operacional; (e) que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº , decidiu por determinar a exclusão o ICMS da base de cálculo da COFINS, reconhecendo a inconstitucionalidade do disposto no 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, e que igual entendimento deverá ser adotado para a exclusão do ISS, ante a similaridade da sistemática dessas contribuições; (f) que a incidência da COFINS e do PIS sobre os valores incluindo o ISS importa em ofensa ao artigo 195, I, da Constituição Federal, tendo em vista que a base de cálculo do (ESPM) AMS PE 1

2 PIS/COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda, sem a inclusão do ISS, que constitui ônus fiscal e não faturamento; (g) que o cálculo por dentro do ISS sobre a COFINS e o PIS não se adequa à estrutura jurídica da norma tributária, que deverá sempre corresponder à hipótese de incidência na forma prevista constitucionalmente. Com tais argumentos, a apelante requer a reforma da sentença, para que os valores recolhidos a título de e ISS sejam excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer ainda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente dessa inclusão tributária indevida, bem como que lhe seja assegurado o direito à utilização dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, mediante compensação com débitos tributários de qualquer natureza administrados pela Secretaria da Receita Federal. A Fazenda apresentou contrarrazões (fls. 247/250), pugnando pela manutenção da senteça a quo. É o relatório. (ESPM) AMS PE 2

3 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 98556/PE ( ) APTE : CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA ADV/PROC : CLÁUDIO MOURA ALVES DE PAULA E OUTROS APDO : FAZENDA NACIONAL ORIGEM: 21ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA(CONVOCADO)- Segunda Turma VOTO O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MANUEL MAIA(RELATOR CONVOCADO): Trata-se de apelação cível interposta por CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal de Pernambuco, que denegou a segurança requerida, reconhecendo a impossibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, assim como a compensação dos valores recolhidos a esse título. A controvérsia gira em torno de saber se o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN integra ou não a base de cálculo da COFINS e do PIS, o que é em tudo semelhante à discussão acerca da possibilidade de inclusão do ICMS da base de cálculo das mesmas exações. A questão pende de solução nas Cortes Superiores, porquanto o Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento do RE nº Com efeito, penso que deva prevalecer, mutatis mutandi, o entendimento das súmulas nº 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, esta última interpretada de forma analógica, as quais assim dispõem sobre o tema, verbis: Súmula 68 - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS. Súmula 94 - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. De fato, conquanto a matéria esteja sendo discutida no Supremo Tribunal Federal, no RE , com 6 (seis) votos favoráveis à tese defendida pela impetrante, ainda não se pode dizer que o a referida Corte firmou posicionamento sobre a matéria. (ESPM) AMS PE 3

4 Sendo assim, tenho que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça continua válido, devendo ser adotado: TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULA N. 68 DO STJ. 1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial improvido. (STJ. REsp /RS Min. João Otávio Noronha. J ). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO DO JULGADO. INOCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. APRECIAÇÃO DE PROVA. SÚMULA 07/STJ. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte. 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS, por aplicação do princípio contido na Súmula 94/STJ, referente ao FINSOCIAL, tributo da mesma espécie, e na do PIS, conforme a Súmula 68/STJ. 4. Agravo de regimental a que se nega provimento. " (grifei) (STJ. AGRG no AG /RS; Relator(a) Ministro Teori Albino Zavascki; Órgão Julgador: Primeira Turma; Data do Julgamento: 28/06/2005; Data da Publicação/Fonte: DJ p. 338). Grifado. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. ICMS. PIS E COFINS. SÚMULAS 68 E 94/STJ. 1. Ante o disposto na Súmula 182/STJ, "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." 2. A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS (Súmulas 68 e 94/STJ). 3. Agravo regimental improvido. (Grifei) (STJ. AGRG no Ag /SC; Relator(a) Ministro Castro Meira; Órgão Julgador: Segunda Turma; Data do Julgamento: 17/05/2005; Data da Publicação/Fonte: DJ p. 406). Grifado. Em sintonia com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, esta Corte Regional já se pronunciou sobre o tema, conforme se confere nos seguintes precedentes, verbis: (ESPM) AMS PE 4

5 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO SEGURANÇA. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. 1. Nos termos do art. 3º da Lei nº 9.718/98, tanto o PIS como a COFINS mantiveram o faturamento como sua base de cálculo, entrementes se ampliou o conceito de faturamento passando a corresponder à receita bruta, oriunda da venda de mercadorias e serviços, entendimento seguido pelo STF, no RE nº /MG, julgado em , onde restou pacificado o entendimento de ser inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da lei 9.718/98, que modificou a base de cálculo referente ao PIS e à COFINS, uma vez que, ao ampliar o conceito de faturamento, instituiu, sem o devido supedâneo constitucional, novas fontes de contribuição. 2. Sendo o ISS, assim como o ICMS, um imposto indireto, embutido no preço do serviço e da mercadoria, respectivamente, integra a receita bruta, e, portanto, deve constar da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da Súmula 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça. 3.Precedentes deste E. Tribunal: TRF-5ª R. - AMS (101939/PB) - 1ª T. - Rel. José Maria de Oliveira Lucena - DJe p. 355; TRF-5ª R. - AMS (99175/SE) - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti - DJU p Agravo de Instrumento não provido. (TRF 5ª Região. Segunda Turma. AG AG - Agravo de Instrumento Desembargador Federal Francisco Barros Dias. DJ - Data::05/08/ Página::112 - Nº::148. Unânime). TRIBUTÁRIO - ISS - BASE DE CÁLCULO - PIS/COFINS - COMPENSAÇÃO - INCABIMENTO. 1. O montante referente ao ISS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Precedentes: TRF-1ª Região, AMS MG, Segunda Turma Suplementar, Rel. Juiz Lindoval Marques de Brito (Convocado), Unânime, DJ: , p. 567; TRF-3ª Região, AGTR , Quarta Turma, Rel. Juíza Mônica Nobre, Unânime, DJF3: ; TRF-4ª Região, AMS RS, Segunda Turma, Rel. Juiz Otávio Roberto Pamplona, Unânime, D.E.: ; TRF-5ª Região, AMS PB, Primeira Turma, Rel. Juiz José Maria Lucena, Unânime, DJ: , p Apelação improvida. (TRF 5ª Região Primeira Turma. AMS AMS - Apelação em Mandado de Segurança Relator Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo. DJ - Data::30/09/ Página::482 - Nº::189. Unânime). Grifado. TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. - As parcelas relativas ao ISS incluem-se na base de cálculo do PIS e da COFINS, afinal ambos tratam de exações indiretas, que integram o faturamento da empresa na medida em que seus valores são repassados ao preço pago pelo consumidor final. Inteligência das súmulas 68 e 94 do STJ. - Precedentes desta Corte. - Apelação não provida. (TRF 5ª Região Primeira Turma. AMS AMS - Apelação em Mandado de Segurança Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti. DJ - Data::15/09/ Página::272 - Nº::178. Por Maioria). (ESPM) AMS PE 5

6 Destarte, perfilhando-me ao entendimento supra transcrito, e tendo em vista a Jurisprudência consolidada do C. STJ, corroborada por esta Corte, tenho que é legítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual não há direito a qualquer compensação ou repetição na forma ora requerida pela apelante. Ademais, a prudência e a segurança jurídica inclinam-se no sentido da mantença da posição até então sumulada e francamente adotada em todos os Tribunais superiores. Assim, ante a ausência de diferenciação entre a chamada "receita bruta" e o "faturamento", entendo que as contribuições questionadas se inserem entre as previstas no art. 195, I, da Constituição Federal. Consequentemente, a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições sociais em comento goza da presunção de constitucionalidade, devendo incidir até que advenha julgamento do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a sua incompatibilidade com a Carta Magna. Tecidas estas considerações, e com esteio nos precedentes supra alinhados, nego provimento à apelação. É como voto. (ESPM) AMS PE 6

7 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 98556/PE ( ) APTE : CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA ADV/PROC : CLÁUDIO MOURA ALVES DE PAULA E OUTROS APDO : FAZENDA NACIONAL ORIGEM: 21ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA(CONVOCADO)- Segunda Turma EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS EM SUA BASE DE CÁLCULO. CABIMENTO. CONCEITOS DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. UNIFORMIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Hipótese em que se discute a legalidade da exigência de recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS, mediante a inclusão dos valores referentes ao Imposto Sobre Serviços - ISS na base de cálculo dessas exações. A controvérsia é em tudo semelhante à discussão acerca da possibilidade de inclusão do ICMS da base de cálculo das mesmas exações. 2. Adoção da jurisprudência no sentido de reconhecer que o montante recolhido a título de ISS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que é embutido no preço cobrado pela mercadoria ou pelos serviços. Prevalência, mutatis mutandis, do entendimento cristalizado nas Súmulas nº 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, esta última interpretada de forma analógica. 3. Apelação improvida. (ESPM) AMS PE 7

8 ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife (PE), de de (data do julgamento) Desembargador Federal MANUEL MAIA (Relator convocado) (ESPM) AMS PE 8