PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 23ª VARA JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL I. RELATÓRIO

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1 23ª VARA JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL SENTENÇA TIPO A 2015/B PROCESSO Nº CLASSE: CÍVEL / TRIBUTÁRIO / JEF AUTOR(A): CECILIA MARIA SOUZA GOMES RÉ(U): UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) I. RELATÓRIO Trata-se de ação ajuizada por servidor(a) público(a) federal contra a União, visando a que não haja a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores por ele(a) percebidos a título de terço constitucional de férias, décimo terceiro salário e função de confiança, bem como que lhe sejam devolvidas as quantias que tenham sido indevidamente descontadas da sua remuneração. Segundo a parte autora, não deve incidir contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, dada a sua natureza indenizatória. Em 23/03/2015, foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (cf. decisão registrada nessa data). Citada, a União apresentou contestação, em que argúi a prejudicial de prescrição qüinqüenal e pugna pela improcedência do pedido. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1 PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO Inicialmente, destaco que houve nova mudança na orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que voltou a afirmar que a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de servidores públicos sujeita-se a lançamento por homologação (cf. EREsp /SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 16/06/2010). Partindo do entendimento de que a contribuição previdenciária está sujeita a lançamento por homologação, passo a examinar a evolução da jurisprudência a respeito do prazo prescricional referente à restituição desse tipo de tributo. Ressalto que, durante anos, o entendimento jurisprudencial consolidado era no sentido de que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão referente à restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação somente se iniciava a partir da referida homologação que, como, em regra, é tácita, dá-se apenas após expirado o prazo de 5 (cinco) anos do fato gerador do tributo (art. 150, 4º, do CTN). Em suma, a regra era que se operava a prescrição, em caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, após dez anos, contados a partir do seu fato gerador (cf. AgRg no REsp

2 /PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2002, DJ 02/12/2002, p. 236). Contudo, a Lei Complementar 118/2005, em seu art. 3º, inovou nessa matéria e, a pretexto de interpretar os arts. 150, 1º, e 168, I, do CTN, modificou o prazo prescricional até então adotado pelo Judiciário, estabelecendo a prescrição qüinqüenal a partir do fato gerador do tributo. Certo é que, em virtude disso, o STJ firmou, inicialmente, o entendimento de que o mencionado dispositivo da LC 118/2005 somente se aplicava às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da sua publicação, ou seja, após 09/06/2005 (EREsp /DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA). Tal entendimento prevaleceu até o julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no REsp /PE, em que o STJ decidiu que, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em ), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova". Posteriormente, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário /RS, restabeleceu o primeiro entendimento fixado pelo STJ e, declarando a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, decidiu que o prazo prescricional de cinco anos previsto pela referida lei vale, indistintamente, para todas as ações ajuizadas após o prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da sua publicação, ou seja, após 09/06/2005, independentemente de quando houve o pagamento indevido (cf. Informativo STF nº 634). Assim, partindo da interpretação dada pelo STF, e, considerando que a presente ação foi proposta em 25/02/2015 e que a parte autora pleiteia a devolução de valores que foram descontados de sua remuneração desde que ingressou no serviço público, acolho a prejudicial de prescrição argüida, declarando prescritas as parcelas descontadas dos seus vencimentos antes do qüinqüênio anterior à data do ajuizamento da demanda. Passo ao exame do mérito. II.2 MÉRITO II.2.1 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS A primeira questão discutida nos autos diz respeito à regularidade da retenção da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pela parte autora, a título de terço constitucional de férias. Apesar de ter defendido a tese de que a contribuição previdenciária deveria incidir sobre os valores recebidos pelos servidores públicos a título de terço de férias, tendo em vista o caráter solidário do seu regime de previdência e o disposto na redação original do art. 4º da Lei /2004, o fato é que, atualmente, a Lei /2012 excluiu, expressamente, da base de cálculo do PSS os valores recebidos pelos servidores a esse título.

3 3 Ademais, antes mesmo das alterações promovidas pela Lei /2012, o Supremo Tribunal Federal já estava firmando sua jurisprudência no sentido de que a referida incidência é indevida. Nesse sentido, cito os seguintes acórdãos: EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (AI AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 19/06/2009) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. (AI AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/04/2009, DJe 08/05/2009) Visando à uniformização da jurisprudência nacional, o Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento anterior para seguir o STF, conforme se verifica da leitura dos seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de ), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 22/02/2010)

4 4 TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequando-se à posição sedimentada no Pretório Excelso. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp /RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009) Assim sendo, tendo em vista a jurisprudência do STJ e do STF e a mudança da legislação a respeito do assunto, não há dúvidas de que, no tocante ao terço constitucional de férias, deve ser acolhido o pedido da parte autora, fazendo ela jus à restituição requerida. II.2.2 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO No que se refere ao décimo terceiro salário, porém, verifico que não há como prosperar a pretensão da parte autora, pois ela não encontra respaldo na legislação que rege a previdência dos servidores públicos federais nem na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Anoto que o art. 4º da Lei /2004, ao dispor sobre a cobrança da contribuição previdenciária dos servidores públicos, assim estabeleceu: Art. 4 o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº , de 2012) I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (Incluído pela Lei nº , de 2012) II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: (Incluído pela Lei nº , de 2012) a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou (Incluído pela Lei nº , de 2012)

5 5 b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. (Incluído pela Lei nº , de 2012) 1 o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº , de 2012) IX - o abono de permanência de que tratam o 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5º do art. 2º e o 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº , de 2012) X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei n o , de 19 de outubro de 2006; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº , de 2012) Note-se que a Lei /2004, seguindo os mesmos passos da Lei 9.783/99, por ela revogada, não excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos pelos servidores a título de gratificação natalina. Ressalto, também, que não há dúvidas de que a vantagem em

6 6 questão integra o conceito de base de contribuição do servidor público, pois se trata de vantagem retributiva, decorrente da prestação do seu trabalho. Também esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se destaca: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO NATALINA. POSSIBILIDADE. 1. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp /AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 04/10/2013) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. 1. Não há violação do art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem apresenta, de forma inequívoca, fundamentação sobre a questão jurídica que lhe foi proposta, muito embora com posição em sentido contrário ao interesse da parte. 2. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, por constituir verba que integra a base de cálculo do salário-de-contribuição. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 2/2/2010, AgRg no REsp /SC, Rel. Min. Lux Fux, DJ de 2/12/2009, REsp /SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/9/2009, REsp /RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23/6/ Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no Ag /RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 16/08/2011) Assim, no caso, a parte autora não tem direito à restituição da contribuição previdenciária que incidiu sobre o seu décimo terceiro salário. II.2.3 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FUNÇÃO DE CONFIANÇA Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelos servidores públicos a título de função de confiança, reconheço, de ofício, a falta de interesse de agir da parte autora. Isto porque, desde 2003, a Administração deixou de recolher o PSS sobre os valores recebidos pelos servidores a título de função comissionada, nos termos Ofício nº 04/SRH/MP, de 10/04/2003, do Ministério do Planejamento.

7 7 III. DISPOSITIVO Diante do exposto, PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO, com relação aos valores descontados indevidamente da remuneração da parte autora, antes do qüinqüênio anterior à data da propositura da demanda, e, no tocante à incidência do PSS sobre a sua função de confiança, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com base no art. 267, VI, do CPC. No que se refere ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, apenas para determinar à União que se abstenha de descontar a contribuição previdenciária (PSS) sobre o terço constitucional de férias percebido pela parte autora e restitua a ela os valores que foram descontados indevidamente de sua remuneração, a partir de 25/02/2010. Os valores em questão devem ser corrigidos pela taxa SELIC, desde o pagamento indevido. Extingo o processo, no tocante ao décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I e IV, do CPC. Não há condenação em custas e honorários (art. 55 da Lei n 9.099/1995). Intimem-se. BRASÍLIA (DF), 12 de agosto de SABRINA FERREIRA ALVAREZ DE MOURA AZEVEDO Juíza Federal Substituta da 23ª Vara/SJDF