A informação do Instituto previdenciário é a de que o servidor não optou por contribuir, tendo sido obrigatória a contribuição.

Transcrição

1 Dúvida: Encaminho para colher posição sua acerca do requerimento anexo. Esclareço que o requerente não fez nenhuma opção pelo recolhimento ou não de contribuição previdenciária sobre trabalho extraordinário. Resposta: Servidor do Município consulente requer a devolução das contribuições previdenciárias, que incidiram sobre as horas extras por ele realizadas nos últimos cinco anos, bem como sobre a média dessas horas no 13o. salário. Fundamenta seu pedido na Lei municipal 1.110/2005, art.14,. 1o. e 2o., alegando que, sendo impossível a incorporação do benefício nos proventos de aposentadoria, seria indevida a contribuição previdenciária sobre elas. A informação do Instituto previdenciário é a de que o servidor não optou por contribuir, tendo sido obrigatória a contribuição. Embora não tenha sido informado o teor da Lei municipal invocada como fundamento do pedido do servidor, partimos do pressuposto de que o referido diploma legal, ao dispor sobre a base de contribuição previdenciária, não equacionou adequadamente a matéria, do que resultou o conflito agora suscitado pelo servidor, que pretende a devolução de contribuições indevidamente pagas por ele. Analisando o art. 4o. da Lei no / de obrigatória observância pelos entes federativos-, observamos que a remuneração no cargo efetivo é a base legal da base da remuneração de contribuição, eis que, consoante assinalado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI o regime contributivo é por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo, pelo que deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. Nesse mesmo sentido, as decisões do STF: AI AgR, 1ª Turma, p de ; AI AgR,, 1ª Turma, p. de ; RE ,p. de ; RE ,, 1ª Turma, j ; RE AgR, 1ª Turma, j. 1º Portanto, é de se concluir que somente as verbas permanentes, ou seja, aquelas que serão computadas nos proventos de aposentadoria, devem constituir base da contribuição previdenciária.

2 O 1o, do art. 4o., da citada lei federal dispõe que: 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº , de 2012) IX - o abono de permanência de que tratam o 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5º do art. 2º e o 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº , de 2012) X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº , de 2012) XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no , de 19 de outubro de 2006; (Incluído pela Lei nº , de 2012)

3 XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº , de 2012) (g.n.) Como se pode perceber, o legislador federal, ante o debate que vinha sendo travado no Judiciário, relativamente ao desconto da contribuição previdenciária sobre as parcelas relativas às horas extras (ou adicional de serviços extraordinários), adicional noturno, adicional de férias, adicional de insalubridade - constando inclusive no STF um recurso extraordinário, com repercussão geral, em que se discute a incidência do tributo sobre essas verbas -, deliberou, pela Lei no /2012, alterar a lei /2004, discriminando expressamente as parcelas a serem excluídas da base imponível do tributo. Assim, parece-nos que o RE acima citado resta prejudicado, na medida em que o legislador federal já excluiu, da base de incidência da contribuição previdenciária, as referidas verbas, deixando, apenas, para o servidor que vai aposentar-se pelo regime de média, tão somente, opção para contribuir sobre elas, observado, de qualquer modo, a remuneração no cargo efetivo. Vale dizer: somente o servidor que vai aposentar-se com fundamento no art. 40, 1o da CF e art. 2o. da EC 41/ cálculo de média - poderá optar por contribuir sobre essas verbas. Confira-se o 2o do art. 4o. da lei federal: 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no 2o do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº , de 2012) Para o servidor que vai aposentar-se em outras regras de aposentadoria, está vedada essa opção. Transcrevemos o art. 10 da Lei no /98, com a redação conferida pela Lei no /2004:

4 Art. 10. A Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998, com a redação dada pela Medida Provisória no , de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 1o... X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no 2o do citado artigo; Releva ponderar que mesmo na vigência da Lei no /2004, em sua redação original, já se fazia necessário excluir tais parcelas da base de contribuição, dada a sua natureza eventual, transitória ou indenizatória. A respeito das horas extras, mais especialmente, é sabido que existe um debate intenso sobre a natureza jurídica dessas verbas, para o fim de exclusão da contribuição previdenciária e também do limite remuneratório constitucional previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal ( 11). Resumidamente, existem duas correntes doutrinárias quanto à natureza jurídica das horas extras: a primeira entende que as horas extras têm natureza remuneratória, alicerçando-se no art. 7o., inciso XVI, da Constituição Federal, que a elas se reporta como remuneração. A segunda entende que as horas extras têm natureza indenizatória, fundamentando sua posição no fato de que a jornada de trabalho não pode ser analisada apenas pelo aspecto econômico, vez que tem um efeito nocivo na saúde do trabalhador. Assim, seriam pagas pelo trabalho realizado no período de descanso do trabalhador, não guardando caráter meramente econômico, mas de indenização, eis que ocorre uma violação ao direito do obreiro de ter um período de descanso entre as jornadas. A jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as horas extras têm natureza indenizatória e, portanto, devem ser excluídas da contribuição previdenciária. Confiram-se as decisões a seguir ementadas:

5 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.( AI /MG, Rel. Min. Eros Grau, 2a Turma, DJE ) EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(re AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJE ) Nesse sentido: RE , 2a Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ e o RE AgR , 1a Turma, Rel.Min. Eros Grau, DJ No STF, as horas extras, dentre outras verbas, de natureza indenizatória ou transitória, vêm sendo analisadas em relação ao regime próprio de previdência do servidor juntamente com o regime geral. Como dissemos mais acima, pende, na Excelsa Corte, recurso extraordinário interposto pela União, com repercussão geral, sobre a incidência, ou não da contribuição previdenciária sobre terço de férias, décimo terceiro salário, horas extras e outras vantagens de caráter transitório, tendo como referência a Lei no /99 e /2004, à consideração de que, embora não sejam incorporadas aos proventos de aposentadoria na forma prevista pelas citadas leis, deveriam sofrer a incidência por conta do princípio da solidariedade previsto pela 9 Constituição Federal. (RE /SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. (da repercussão geral) ) 1 EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E /2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida.

6 Registre-se, todavia, como já dito também, que a ação parece ter seu prosseguimento prejudicado, na medida em que a Lei federal /2012 alterou a Lei no /2004, não restando, a nosso ver, discussão a respeito do tema. De qualquer modo, o Supremo Tribunal Federal tem decidido a matéria, levando em conta o disposto no 12 do art. 40 que estabelece aproximação entre os regimes, de maneira que a questão dos servidores, na Corte Constitucional, passou a ser analisada com base no 11 do art. 201, segundo o qual os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Dessa maneira, segundo as decisões até hoje proferidas pelo STF, somente as parcelas incorporáveis à remuneração do servidor sofrem incidência da contribuição previdenciária. No tocante ao Superior Tribunal de Justiça, não há consenso, constando decisões reiteradas no sentido de que as horas extras integram a remuneração dos empregados e servidores públicos, e, portanto, devem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Outras decisões são no sentido de que não deve haver incidência da contribuição previdenciária sobre as referidas vantagens (REsp /DF- Rel. Min.Mauro Campbell Marques, DJE ). De qualquer modo, prevalece, a nosso ver, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na sua condição de guardião da Constituição Federal e seu intérprete maior. Trazidas as considerações feitas ao caso presente, e tendo em conta que a lei municipal não autoriza da incorporação das horas extras aos vencimentos do servidor e, consequentemente, não integrarão os proventos de aposentadoria, a contribuição previdenciária que incide sobre elas e sobre outras de natureza eventual ou transitória deve ser cessada e providenciada a devolução dos descontos indevidos, observado, de qualquer modo a prescrição quinquenal dos tributos para essa devolução. Releva assinalar que o deferimento do pedido do servidor constituirá um precedente administrativo, de modo que a solução para os casos de contribuições indevidas deve levar em conta a adoção da devolução como medida geral, a ser submetida ao Conselho de Administração,

7 admitido o parcelamento da devolução com os encargos previstos na lei municipal. É de nosso conhecimento que outros Municípios, diante do desconto indevido do tributo, tomaram essa providência e efetuaram a devolução pretendida pelos servidores. É o parecer, s.m.j., abril de Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP no