Solicitamos o obséquio de suas providências para emissão de parecer relativo à seguinte questão:

Transcrição

1 Dúvida: Solicitamos o obséquio de suas providências para emissão de parecer relativo à seguinte questão: Funcionária admitida como Professora em autarquia municipal pelo regime celetista durante o período de 01/02/1986 a 02/02/2009; Em 03/02/2009 foi admitida por concurso público na mesma autarquia para exercer a mesma função. Pergunta-se, poderá ser concedida aposentadoria com fundamento no art. 6º. Da E.C. 41º ou com base no Art. 40, III, a, com os redutores previstos no Art. 40, 5º da C.F.? Caso contrário quais requisitos ainda falta para a servidora completar? Certos de sua costumeira atenção, antecipamos-lhes nossos agradecimentos. Resposta: Embora a servidora tenha vínculo com a Municipalidade desde 1986, ela esteve em regime de emprego público até 2009, quando passou a ocupar, após aprovação em concurso público, cargo efetivo, portanto, passou a estar vinculada ao regime estatutário e submetida ao regime próprio de previdência. Para que a professora possa ter direito a se aposentar pelas regras do art. 6o. da EC 41/2003, ela precisa ter ingressado em cargo público até Assim, os celetistas, ocupantes de emprego público, que ingressaram em regime de cargo após , mediante concurso público, não fazem jus aos proventos integrais e paridade. Para se definir qual a regra de aposentadoria a que o servidor faz jus, é preciso verificar a data de ingresso dele no serviço público, no regime de cargo efetivo, ou seja, no regime estatutário. A Orientação Normativa no. 2/2009, do MPS, que dispõe sobre as diretrizes a serem seguidas pelos regimes próprios, estabelece no art.

2 70 1, que, na fixação de data de ingresso, para fins de verificação do direito dele às regras transitórias de aposentadoria (art. 6o. da EC 41/2003 e art. 3o da EC 47/2005), se o servidor tiver exercido vários cargos efetivos ininterruptamente, prevalece a data de investidura mais antiga. Se houver interrupção, prevalece a mais recente. No caso dos empregados públicos, como o regime de aposentadoria deles era o RGPS, se lograrem aprovação em cargo público, após , não fazem jus ao enquadramento no art. 6o. da EC 41/2003, pois não tinham sequer expectativa de direito de se aposentarem no RPPS, o que é o caso de quem titularizava cargo efetivo em Igual conclusão se extrai para o enquadramento no art. 3o.da EC 47/2005, que tem como pré condição que o servidor tenha ingressado em regime de cargo efetivo até Para o enquadramento no art. 2o. da EC 41/2003, também é necessário que o servidor tenha ingressado em cargo efetivo até Entretanto, para fins de contagem de tempo de serviço, o tempo de efetivo serviço em emprego público (celetista) pode ser computado como tempo de efetivo exercício no serviço público. No caso, a professora faz jus à aposentadoria prevista no art. 40, 1o, III e seu 5o., na seguinte conformidade: 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, )... III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) 1 Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (Nova redação dada pela ON MPS/SPS nº 3, de 04/05/2009)

3 ... 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Como se verifica, a servidora tem mais de 27 (vinte e sete) anos de tempo de contribuição no exercício de função de magistério, e muito mais de 10 (dez) anos de tempo de efetivo serviço no serviço público e não implementou os cinco anos no cargo efetivo, pois ingressou em cargo efetivo em Com efeito, há distinção entre cargo público e emprego público. A doutrina esclarece que cargo público é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. O servidor público titular de cargo público (seja ela efetivo ou em comissão) está sujeito a regime específico de trabalho, instituído pelo ente federativo (União, Estados, DF e Municípios), que se denomina estatuto, cuja natureza difere integralmente do regime trabalhista, a que se subordinam os servidores celetistas. A expressão emprego público é utilizada para identificar a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão empregado público como sinônima de servidor trabalhista. Confira-se o conceito atribuído pela Orientação Normativa nº 2/2009 2, do MPS, no art. 2º, inciso VI, ao cargo efetivo: VI - cargo efetivo: o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades específicas definidas em estatutos dos entes federativos cometidas a um servidor aprovado por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos; Para bem diferenciar as situações, é importante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo. 2 As orientações do Ministério da Previdência Social são expedidas para os regimes próprios, em consonância com as atribuições conferidas pelo art. 9º, I e II, da Lei federal nº 9.717/98, que dispõe sobre normas gerais aos citados regimes.

4 Assim, regime estatutário e regime trabalhista não se confundem, têm natureza jurídica diversa, princípios e regras também distintos. O legislador das reformas constitucionais condicionou a permanência do servidor público efetivo a um mínimo de cinco anos no cargo, em qualquer das hipóteses de aposentadoria voluntária, quer nas regras permanentes, constantes do texto da Constituição Federal, quer nas regras transitórias editadas pela EC 20/98, quer nas da EC 41/03 e da EC 47/05. Portanto, a nosso ver, a comprovação do exercício de cargo público efetivo é incontornável, para fins de concessão de aposentadoria no regime próprio de previdência dos servidores públicos. Nesse mesmo sentido tem sido o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em situações análogas, em que se discute se o servidor está obrigado a cumprir os cinco anos no cargo efetivo, quando se trata de funções diferentes, ou de contagem do tempo na mesma atividade, mas em função submetida a regimes previdenciários diversos. Confira-se a decisão ementada a seguir: APELAÇÃO - APOSENTADORIA SERVIDOR PÚBLICO - MAGISTÉRIO - TEMPO DE SERVIÇO - Ocupante de cargo efetivo de Professor Educação Básica II. Reconhecimento do tempo em que exerceu a função atividade, sob o regime celetista, de mesmo cargo atualmente exercido para fins de aposentadoria - Impossibilidade Sistemas previdenciários dos regimes celetista e estatutário distintos e regulados por legislações próprias, o que impede que um servidor, contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, aposente-se no regime estatutário - Somente decorridos cinco anos de efetivo exercício no cargo, poderá ser computado o tempo de atividade de natureza privada para fins de aposentadoria - Aplicação do art. 132 da Constituição Estadual - Observância do prazo mínimo de cinco anos de efetivo exercício no cargo estatutário para fins de aposentadoria, nos termos do art. 40, I o inciso III, alínea "a" c/c o 5o da Carta Maior - Recurso não provido.(apelação , Rel. Des. Cristina Cotrofe, 8ª Câmara de Direito Público, julgamento: 16/06/2010) Colaciona-se, também, decisão em que o mesmo E. Tribunal de Justiça decidiu quanto ao não cumprimento, pelo servidor, dos cinco anos em determinada classe de cargo, com funções e responsabilidades diversas da classe anterior, para fins de aposentadoria.

5 SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. Agente de Segurança Penitenciária. Pretensão ao recebimento de aposentadoria integral na Classe VIII, sem o cumprimento do efetivo exercício de 5 (cinco) anos na respectiva classe. Impossibilidade. Falta de requisito do art. 6o, IV da EC N 41/03. Precedentes. Adicionais reclamados na exordial que se incorporam aos proventos se recebidos na ativa, excluídas as eventuais. Sentença mantida. Recursos improvidos. (Apelação , 9ª Câmara de Direito Público, Des, Antonio Rulli, j, ) Basta saber quando a professora completará 50 anos de idade. A pressupor que, em , ela já contará com cinquenta anos de idade, poderá aposentar-se com fundamento no art. 40, 1o., III, a, e seu 5o, nessa data. Se não tiver essa idade, deverá aguardar até completá-la. Como valor dos proventos, deve ser adotado o critério de cálculo de média (lei federal no /2004), e o resultado deve ser comparado com a remuneração no cargo efetivo, fixados os proventos no menor valor encontrado.( 2o. do art. 40 da CF) A servidora terá direito ao reajuste anual, nos termos do 8o, do art. 40, da CF. É o parecer, sub censura. Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP no