Sou advogada, e a pedido de dois dos conselheiros do Instituto Municipal de Previdência, que querem tirar uma dúvida, venho esclarecer os fatos:

Transcrição

1 Dúvida: Sou advogada, e a pedido de dois dos conselheiros do Instituto Municipal de Previdência, que querem tirar uma dúvida, venho esclarecer os fatos: Servidora pública municipal ingressou no serviço público como auxiliar escriturário em sob contrato particular. Em a servidora foi promovida, através de concurso público para o cargo de professora. Em , o regime dos servidores de Jales, passou a ser próprio. Atualmente, a mesma tem 55 anos de idade e exerce o cargo de coordenador pedagógico, que nesta cidade é cargo em comissão, eleito pelos pais de alunos. Contando com idade mínima exigida e o tempo, a mesma requereu sua aposentadoria com proventos integrais. Porém, o contador do Instituto ligou para a servidora e informou que o valor de sua aposentadoria não seria de coordenador pedagógico, e sim, de professora nível IV, já que, embasado no art. 40 da CF, onde determina que os proventos de aposentadoria não poderão exceder a remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, o valor sofreria redução. Pergunta-se: o cálculo está certo? não seria o último salário? Pergunta-se: o contador tem razão quanto ao cálculo? o valor dos proventos de aposentadoria não seria o último salário? A servidora em questão nem foi assinar, já que não está segura quanto ao valor. Resposta: Tem razão o contador. Com efeito, as emendas constitucionais reformadoras da previdência social, em especial a EC 20/98, trouxeram como base de contribuição previdenciária e limite de proventos e pensões a remuneração no cargo efetivo. Confiram-se as alterações trazidas pela EC 20/98 ao art. 40 da CF: 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a

2 remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração. A EC 41/2003 alterou, entre outros, o citado 3º, para introduzir o critério de cálculo de regime de média, disciplinado, posteriormente pela Lei /2004. De sua vez, as regras transitórias para a aposentadoria, aplicáveis aos servidores que estavam no serviço público em , previstas na EC 41/2003, estabelecem como base de cálculo da aposentadoria a remuneração no cargo efetivo, in verbis: Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria. Portanto, a conclusão é a de que a remuneração no cargo efetivo é o limite (para os proventos) para o servidor que vai aposentar-se quer

3 pelas regras permanentes do art. 40 da CF, quer pelas regras transitórias da EC 41/2003, art. 6º, e ainda pelo art. 3º da EC 47/2005. Impende esclarecer que a lei de cada ente federativo deverá explicitar no que consiste a remuneração no cargo efetivo. Geralmente, a definição vem no bojo da lei previdenciária, que prevê a base de cálculo da contribuição previdenciária. Assim, a lei /2004 que contém normas gerais de obrigatória observância para os entes federativos -, dispõe, no seu art. 4º, 1º, que: 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; IX - o abono de permanência de que tratam o 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5º do art. 2º e o 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; X - o adicional de férias; XI - o adicional noturno; XII - o adicional por serviço extraordinário; XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; XIV- a parcela paga a título de assistência pré-escolar; XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante

4 do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; XVI - o auxílio-moradia; XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no , de 19 de outubro de 2006; XIX - a Gratificação de Raio X. (g.n.) Como se vê, existe uma correlação entre a base de contribuição previdenciária e o que o servidor virá a perceber como proventos na aposentadoria, de maneira que não há benefício previdenciário sem custeio, assim como não pode haver custeio sem benefício. A Orientação Normativa nº 2/2009 do MPS estabelece que a remuneração no cargo efetivo consiste: Art. 2º:... IX - remuneração do cargo efetivo: o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes do respectivo cargo, estabelecidas em lei de cada ente, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes; Assim, é possível concluir que o servidor efetivo só deve contribuir sobre a remuneração no cargo efetivo, isto é sobre o valor do padrão do cargo efetivo, acrescido daquelas vantagens permanentes inerentes ao cargo (por ex. gratificação que todos os servidores daquele cargo recebem) ou vantagens pessoais, como adicionais de tempo de serviço, incorporações, na atividade 2, de valores de cargos em comissão exercidos, ou outras vantagens, como horas extras, horas suplementares, incorporadas também na atividade, etc.) 2 Este tipo de incorporação autoriza ao servidor, após certo prazo de exercício, que passe a receber o valor do cargo incorporado, mesmo que não mais o exerça.

5 Isso quer dizer que se a lei local autorizar a incorporação, aos vencimentos do servidor (ou seja, na atividade), após certo prazo de exercício de cargos de provimento em comissão, das vantagens relativas esses cargos, desde o início de sua nomeação, o servidor deverá contribuir sobre esses valores e, quando incorporados aos seus vencimentos, levará também esses valores para a fixação dos proventos de sua aposentadoria. Vale dizer: na remuneração no cargo efetivo, o servidor assegurou a permanência do valor do cargo em comissão exercido e incorporado na atividade. Diferentemente, se a lei local não autorizou essa incorporação, o valor do cargo em comissão não se agrega permanentemente à remuneração no cargo efetivo, devendo ser excluída da base de contribuição previdenciária. No dispositivo da lei federal acima reproduzido, verifica-se que houve exclusão, da base de contribuição, da parcela relativa ao cargo em comissão (inciso VIII). Portanto, o valor relativo ao cargo em comissão não deve ser tributado. Excetua-se, apenas, quando o servidor vier a aposentar-se pelo regime de média, ou seja, com fundamento em uma das hipóteses do art. 40, na redação da EC 41/2003, ou art. 2º da EC 41. Mesmo assim, deverá, obrigatoriamente, OPTAR por contribuir sobre o valor do cargo em comissão e, por ocasião da aposentadoria, o valor dos proventos não pode exceder a remuneração no cargo efetivo. Confira-se o 2º do art. 4º da Lei 10887/2004: 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no 2o do art. 40 da Constituição Federal.

6 Por outro lado, a Lei 9.717/1998 que contém normas gerais para o funcionamento dos regimes próprios, portanto, de obrigatória observância pelos entes federativos VEDA, em seu art. 1º, inciso X, a inclusão na aposentadoria e pensões, apenas para esse efeito, das parcelas relativas, dentre outras, ao exercício de cargos em comissão, exceto para o servidor que vier a se aposentar pelo regime de média do art. 40 da CF, observado, sempre, o limite da remuneração no cargo efetivo. X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no 2o do citado artigo; (Redação dada pela Lei nº , de 2004) Feitas as presentes considerações, vamos ao caso submetido à consulta. A servidora é titular do cargo efetivo de professor. Portanto, a base de cálculo de sua contribuição previdenciária deve ser a remuneração no cargo efetivo. Vem exercendo o cargo em comissão de coordenador, portanto, a parcela relativa ao padrão desse cargo NÃO DEVERÀ constituir base de contribuição previdenciária, porque, nos termos da lei federal e , o padrão do cargo em comissão não deve constituir base da contribuição previdenciária. A exceção se dá apenas na hipótese de vir a aposentar-se pelo regime de média, ou seja, em uma das modalidades de aposentadoria previstas no 1º do art. 40 da Constituição Federal, na sua redação atual (promovida pela EC 41/2003). Ainda assim, deveria ter feito OPÇÂO para essa contribuição. Outra exceção: se a lei municipal autorizar a incorporação, após certo prazo de exercício do cargo em comissão, aos vencimentos do servidor (portanto, na atividade). Nessa hipótese, desde a nomeação para o exercício desse cargo, deverá obrigatoriamente contribuir sobre o valor desse cargo, pois, afinal, ele se tornará vantagem pessoal permanente nos seus vencimentos e, portanto, será, sempre, objeto da contribuição previdenciária.

7 Se vier a se aposentar pelas regras transitórias da EC 41 (art. 6º.) ou da EC 47 (art. 3º), não pode ter agregado aos proventos de sua aposentadoria o valor do cargo em comissão, exceto, como dito, se já incorporado aos seus vencimentos, na forma da lei municipal. Essa incorporação parece não estar prevista na lei municipal de maneira que se a servidora teve compulsoriamente o desconto da contribuição previdenciária relativa ao cargo em comissão, deverá ter esses valores devolvidos, por terem sido indevidamente feitos (observada, para a devolução, a prescrição qüinqüenal dos tributos). Recomendo à consulente verificar se a Municipalidade está tributando indevidamente os servidores, ou seja, se estão descontando dos servidores a contribuição previdenciária sobre as parcelas que não constituem a remuneração no cargo efetivo, pois se trata de tributação indevida, com evidente prejuízo aos servidores e também para a Municipalidade, que também contribui sobre as parcelas dos cargos em comissão e outros eventos não permanentes (horas extraordinárias, insalubridade, jornadas suplementares). Outros Municípios já fizeram a devida adequação e, assim, aconselho o Município a rever sua legislação, adequando-a aos parâmetros ditados pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional federal, de obrigatória observância pelos entes federativos, nos termos do art.24, XII, da Carta Magna. É o parecer, s.m.j., janeiro de Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP nº