Confira-se o art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal (com a redação promovida pela EC 19/98 e pela EC 34/2001):

Transcrição

1 Acumulação ilícita Nome: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE RAFARD Telefone: (19) (19) Entidade/Empresa: ATAIL DISSERO CNPJ: / Dúvida: Prezados Senhores, Recebemos um pedido de aposentadoria compulsória de um servidor que trabalha aqui no município desde e que completou 70 anos, ocupando cargo de ADVOGADO na Prefeitura, só que descobrimos que o servidor é aposentado por idade no INSS e possui outra aposentadoria por tempo de contribuição no Regime Próprio de Previdência no município vizinho. Èlegal conceder esse pedido da 3ª aposentadoria para o servidor? Nosso RPPS foi criado em Desde já agradeço pela atenção. atenciosamente, Júlio César Gava Presidente RPPS Rafard Resposta Em princípio, é vedada a acumulação de cargos, empregos ou funções públicas no mesmo ente público ou em qualquer outro ente público, ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição Federal e, mesmo nessas, exige-se a compatibilidade de horário. Confira-se o art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal (com a redação promovida pela EC 19/98 e pela EC 34/2001):

2 XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Portanto, não presentes as situações expressamente indicadas, mesmo que houver compatibilidade de horário entre as funções, cargos ou empregos acumulados, a acumulação é vedada 1. A doutrina é pacífica com relação à matéria. José dos Santos Carvalho Filho 2, por exemplo, assim se pronuncia a respeito: A vedação atinge, por conseguinte, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na Administração Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os dois setores da Administração entre si. Por outro lado, observa-se certa controvérsia no que tange à inclusão ou não, no art. 37, XVII, da CF de empregos em empresas públicas e sociedades de economia mista, tendo em vista serem elas pessoas de direito privado. Em nosso entender, o mandamento constitucional não dá margem a qualquer dúvida, pois que a vedação tem por destinatária a Administração Pública, envolvendo, portanto, a Administração Direta e Indireta. Assim, é inconstitucional a acumulação de emprego em duas empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou em uma sociedade de economia mista e uma empresa pública. 1 Observar que a CF prevê acumulação ilícita para cargo (regime estatutário), emprego (regime celetista) e função (regime administrativo, por ex. função temporária) 2 In Manual de Direito Administrativo, 18ª edição, lúmen júris, p. 579/580.

3 Vale a pena destacar que, em virtude da ampliação das hipóteses de vedação não mais poderão subsistir eventuais situações de acúmulo anteriormente permitidas, sendo incabível a alegação de direito adquirido por se tratar de situação jurídica com efeitos protraídos no tempo. A regra constitucional tem aplicabilidade imediata. Conquanto válidos os efeitos anteriores da acumulação, será lícito à Administração ordenar que o servidor faça sua opção por um dos cargos ou empregos, sendo obrigado por conseguinte a afastar-se do outro. ( g.n.) Ainda, em matéria de acumulação, o art. 37 da CF teve acrescido o 10, pela EC 20/98, que estabelece: 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Como se vê, após , qualquer aposentado de RPPS não poderá prover cargo, emprego ou função pública, exceto os cargos acumuláveis na forma prevista nas hipóteses do art. 37, inciso XVI (dois de professor, um de professor e um técnico ou científico, dois profissionais da saúde), os cargos eletivos e os cargos em comissão. Reforçando a vedação de acumulação, temos, ainda, o 6º do art. 40 da CF, que prescreve: 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.(g.n.) Portanto, ressalvadas as aposentadorias decorrentes das situações de acumulação permitidas (dois cargos de professor, um de professor e um técnico ou científico, dois profissionais da saúde), nenhum servidor pode ter mais de uma aposentadoria no RPPS (aqui

4 considerado o de qualquer ente público, de qualquer nível de governo) Para finalizar, em uma só hipótese, é possível a acumulação fora das hipóteses permitidas: trata-se da exceção prevista no art. 11 da EC 20/98, qual seja: Art A vedação prevista no art. 37, 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo. (g.n.) Desse modo, se o servidor, na condição de aposentado no RPPS, tiver ingressado novamente no serviço público em cargo efetivo até , poderá permanecer em atividade, sendo-lhe, entretanto, vedada nova aposentadoria, de qualquer modalidade. A jurisprudência já se pacificou a respeito do assunto, conforme se pode verificar da decisão do STF, ementada da seguinte forma: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE , mesmo antes da citada emenda constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art A pretensão ora deduzida,

5 dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Corte, sob a égide da CF/ Recurso extraordinário conhecido e improvido (RE /RS, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJ ) Feitas essas considerações, passamos a analisar o caso submetido à apreciação. O servidor ingressou na Municipalidade em 1977, portanto, sob a égide da Constituição Federal de 1967, na redação da EC 1/69, que prescrevia: Art. 99. É vedada a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto: I - a de juiz com um cargo de professor; II - a de dois cargos de professor; III -a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou IV - a de dois cargos privativos de médico. 1º Em qualquer dos casos, a acumulação somente será permitida quando houver correlação de matérias e compatibilidade de horários. 2º A proibição de acumulação estende-se a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedade de economia mista. 3º Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, poderá estabelecer, no interesse do serviço público, outras exceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidade de horários. 4º A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao

6 de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados. Como se vê, o servidor em tela só poderia manter dois vínculos públicos, no seu ingresso (em 1977), se, como advogado da Municipalidade (cargo científico), mantivesse no outro Município cargo/função/emprego de professor, ainda assim mantendo a correlação de matérias e compatibilidade de horário. Sobrevindo a Constituição Federal de 1988, a vedação de acumulação foi mantida e as exceções permaneceram praticamente as mesmas (excluída a exigência da correlação de matéria), desde que existente a compatibilidade de horário. (a EC 19/98 e a EC 34/2001 introduziram algumas alterações, mas não são relevantes para o presente) Supondo-se que ele tenha ingressado no Município vizinho antes de , mesmo assim, excluída a hipótese de acúmulo de advogado com cargo/função de professor, o acúmulo permaneceu ilícito, porquanto ele deveria estar na condição de aposentado, para ser regular o ingresso em cargo efetivo por concurso público, o que não parece ser o caso. Como ele não pode ter duas aposentadorias em regimes próprios, (mesmo compulsória, por invalidez, etc.), decorrentes de cargos/empregos/funções não acumuláveis na ativa, necessário intimá-lo para que ele esclareça e forneça a documentação exigida para análise e deliberação quanto à situação de acumulação ilícita. A nosso ver, parece que o servidor está em acúmulo ilícito, mas é preciso saber mais detalhes sobre a situação dele no outro município

7 (cargo ocupado no qual se aposentou, modalidade de aposentadoria, ingresso por concurso ou não, data de ingresso, etc.), enfim, dados imprescindíveis para o adequado e correto enquadramento da sua situação. Após o exame, concluindo-se que a acumulação é ilícita, ele deverá optar por uma das situações (ou fica com a aposentadoria compulsória ou com a aposentadoria no outro RPPS). Anoto a necessidade de os servidores (também os inativos) serem anualmente convocados para declaração de acúmulo, para que não ocorram situações como a analisada no presente, em que só por ocasião da concessão da aposentadoria, constata-se a situação irregular. Recomenda-se, também, que no ato de aposentadoria o servidor declare expressamente que não acumula proventos ou vencimentos em outro ente, ou, se acumular, que esclareça essa situação. Quanto à aposentadoria mantida por ele no INSS, não há nenhuma irregularidade, porque a Constituição Federal proíbe acumulação de mais de uma aposentadoria (exceto os cargos acumuláveis) no regime próprio ( 6º do art. 40) e o 10 do art. 37 veda a acumulação de proventos de aposentadoria do art. 40 (regime próprio do servidor), 42 (regime dos militares) e 142 (regime das forças armadas) com cargo, emprego ou função públicos (exceto os cargos acumuláveis, cargo em comissão e cargos eletivos - cargos políticos).

8 Colocamo-nos à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários, quando o servidor prestar as devidas informações. É o parecer, sub censura, agosto de Assinatura inválida X mbriguet Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP no