Solicito esclarecimento em relação ao Fundo de Previdência, do servidor com cargo efetivo que atua em cargo de Comissão.

Transcrição

1 Dúvida: Solicito esclarecimento em relação ao Fundo de Previdência, do servidor com cargo efetivo que atua em cargo de Comissão. A contribuição deve ser sobre os vencimentos do salário com base no cargo de origem (efetivo), ou sobre o salário do cargo em Comissão? Resposta A dúvida do consulente está relacionada à remuneração no cargo efetivo, como limite das aposentadorias e pensões, e a base de cálculo da contribuição previdenciária nos RPPS. Não obstante haja posicionamento contrário, e até considerando as várias manifestações do Supremo Tribunal Federal, entendo que a EC 20/98 trouxe um conceito novo ao estabelecer que os proventos de aposentadoria e pensão não poderão exceder a remuneração no cargo efetivo ( 2o. do art. 40 da CF). De outra parte, tendo em vista que o regime próprio do servidor passou a ser eminentemente contributivo, a remuneração no cargo efetivo é a base legal da contribuição previdenciária. No julgamento da ADI 3015, o Excelso Pretório se manifestou quanto ao caráter retributivo do regime de contribuição previdenciária. Nesse julgamento, citou-se o seguinte fragmento da ADI 2.016: Existe estrita vinculação causal entre a contribuição e o benefício. A contribuição se explica e se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de benefício, assim como o benefício somente se torna direito mediante a prévia contribuição. São dois termos da mesma equação. Um não existe sem o outro. Nem há contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Cite-se também, na mesma linha, a manifestação do Min. Marco Aurélio, no julgamento da ADI 790: O disposto no artigo 195, 5o., da Constituição Federal, segundo o qual nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, homenageia o equilíbrio atuarial, revelando princípio indicador da correlação entre, de um lado, contribuições e, de outro, benefícios e serviços.

2 Também na ADI 2010, o STF expressou-se no sentido de que o referido regime é, por essência, de caráter eminentemente retributivo, pelo que deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. Nesse mesmo sentido, as decisões do STF: AI AgR, 1ª Turma, p de ; AI AgR,, 1ª Turma, p. de ; RE ,p. de ; RE ,, 1ª Turma, j.de ; RE AgR, 1ª Turma, j. de 1º Nesses termos, parece-nos que a lei previdenciária de cada ente deve explicitar como se compõe a remuneração no cargo efetivo, que, a nosso ver, constitui, como dito, a base legal da contribuição previdenciária e o limite dos proventos e pensões. Tendo em conta o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do regime (caput do art. 40) e a necessidade de custeio (art. 195, 5o. da CF), a par de outras exigências legais a respeito das despesas de caráter continuado (art. 16, 17, 21, e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal 1 ), a remuneração no cargo efetivo deve ser constituída, além do padrão do cargo e vantagens inerentes a esses cargos (todos os servidores titulares desse cargo as recebem), outras vantagens pessoais permanentes do servidor, a fim de garantir que o servidor, ao longo de sua vida funcional, contribua permanentemente para o regime. Em caso de verbas transitórias, indenizatórias ou verbas variáveis, e parcelas decorrentes do exercício do cargo em comissão, a lei deve estabelecer se elas se incorporam permanentemente à remuneração no cargo efetivo, ou seja, na atividade, fixando qual o critério para essa incorporação (como tempo mínimo e critério de incorporação), lembrando que é vedado incorporar valores para fins exclusivos de aposentadoria (somente na aposentadoria), pois o limite dos proventos e pensões é a remuneração no cargo efetivo. Se o servidor incorporar essas vantagens na forma da lei, elas constituirão, a partir dessa incorporação, parcelas permanentes de sua remuneração no cargo efetivo (vantagens pessoais permanentes). Se isso não ocorre, as vantagens não inerentes aos cargos efetivos, que são pagas transitoriamente (parcelas de cargos em comissão, gratificações pro labore faciendo) ou indenizatórias (como auxílio refeição, auxílio-transporte, horas extras, adicionais de insalubridade e periculosidade, adicional noturno e outros) não devem compor obrigatoriamente a base da contribuição previdenciária. 1 Essas disposições também se aplicam aos regimes próprios de previdência dos servidores públicos, sendo que o art. 24 constitui reprodução do art. 195, 5o, da CF.

3 De se registrar que a Lei federal no /2004 (que contém normas gerais para os RPPS), com a alteração da Lei /2012, aliás, acabou com a discussão sobre a inclusão, ou não, na base de contribuição previdenciária, das parcelas temporárias ou indenizatórias, ao excluir expressamente dessa base as seguintes: 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº , de IX - o abono de permanência de que tratam o 19 do art. 40 da Constituição Federal, o 5º do art. 2º e o 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº , de X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº , de XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº , de XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº , de XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº , de XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº , de XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº , de XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº , de XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº , de

4 XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no , de 19 de outubro de 2006; (Incluído pela Lei nº , de XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº , de Atente-se, ainda, que, apenas numa hipótese as tais parcelas transitórias ou indenizatórias e as parcelas do cargo em comissão poderão compor a base de contribuição, ainda assim, POR OPÇÃO DO SERVIDOR: quando for aposentar-se por regime de média. Por óbvio, aos servidores que se aposentarem com proventos integrais sobre a remuneração no cargo efetivo (EC 41 e EC 47), não poderão optar por essa contribuição, porque, sem norma local que autorize a incorporação dessas verbas (inclusive parcelas do cargo em comissão) à remuneração no cargo efetivo (na atividade) não há como integrar essas parcelas aos proventos dos servidores, por ocasião da concessão da aposentadoria, porquanto os proventos não podem exceder a remuneração no cargo efetivo (que como se sabe não pode abranger verbas transitórias ou indenizatórias) Confira-se o 2o. do art. 4o. da Lei no /2004: 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no 2º do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº , de A alteração da base de contribuição, com a exclusão expressa de tais vantagens, pela Lei federal, a nosso ver, tornou prejudicado o julgamento do RE , reconhecida a repercussão geral pelo STF, onde se discute a incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas de natureza temporária ou indenizatória, como hora extra, adicional de insalubridade e outros. De qualquer modo, não obstante seja indiscutível a competência dos entes federativos para, nas suas leis, fixarem a remuneração no cargo

5 efetivo e remuneração de contribuição, não podem olvidar o caráter retributivo do regime, de modo a só fazer incidir a contribuição previdenciária sobre base imponível permanente, excluindo expressamente vantagens de natureza temporária ou indenizatória, e das parcelas do cargo em comissão, podendo, se assim julgar conveniente, colocar à opção do servidor essa contribuição, caso forem eles se aposentar no regime de média, observada, de qualquer modo a remuneração no cargo efetivo como limite do resultado da média ( 2o. do art. 40), o que pode não ser vantajoso para o servidor. Trazidas as presentes considerações para o caso submetido a exame, o órgão previdenciário deve verificar a lei previdenciária local e examinar qual a base de contribuição da contribuição previdenciária e verificar se estão excluídas expressamente as vantagens de natureza indenizatória e transitória, bem assim as parcelas relativas ao exercício de cargo em comissão. Para incidir a contribuição previdenciária sobre a parcela do cargo em comissão, necessário verificar se ocorre uma das seguintes hipóteses: a) se o servidor vai aposentar-se por regime de média e se optou por essa incidência, ou b) se existe na lei local previsão de que as parcelas do cargo em comissão se incorporam aos vencimentos do servidor (na atividade). Se nenhuma dessas hipóteses ocorrer, a parcela do cargo em comissão não pode constituir base da contribuição previdenciária. O consulente deve analisar como a lei previdenciária local disciplina a base de contribuição e se ela define em que consiste a remuneração no cargo efetivo. Se ainda tiver dúvidas, retorne a consulta, desta feita reproduzindo os dispositivos da lei previdenciária local, que importam à matéria. É o parecer, s.m.j., junho de Magadar Rosália Costa Briguet OAB/SP NO